温州企业危机中的法律服务缺失——律师如何服务中小企业
发布时间：2012-03-26
温州企业危机中的法律服务缺失——律师如何服务中小企业
2011年对于温州,对于温州的中小企业来说,是非常艰难的一年。大量企业倒闭、破产，大量企业老板出逃，甚至跳楼。为什么会出现这样的情况，政府以及各行各业均进行了原因分析，积极商讨对策。本人参加了很多类似的会议、论坛，听取了各类专家的不同观点。大致为国家宏观调控政策的急速变化，企业转型升级的步子过大，银行银根紧缩过大，民间借贷成本过高，个别企业出现危机带来的连锁反应等等。却很少有人提到企业法律服务的缺失问题。
综观温州乃至全国的中小企业的发展，大致分为两个阶段。一个是原始积累阶段和对外扩张阶段。改革开放初期，个别活络的人外出跑供销，或做一些小生意，个体户发展起来了。之后大哥带小弟，小弟带亲戚，整个家族开始共同经商，出现了家族企业，完成了原始积累。到近10年，尤其是房地产大量发展的时期，仅凭一个家族的资金和实力跟不上发展的速度了，于是家族和家族之间，企业和企业之间的合作开始了，企业的发展从本地扩展到外地，企业进入对外扩张阶段。
合作形式的改变必然会带动合作规则的改变。原来个体户是一个人说了算，不需要签订合作协议，后来家族企业大都也是以血缘为纽带，大家都是一家人，非常信任，一个电话，哥哥就把钱给弟弟了，一个招呼弟弟就把货发给哥哥了。这个阶段都是亲朋好友之间的往来，所以，没有建立现代企业制度和法律风险控制依然不会出现大的危机。当合作扩大，合作者的身份开始混杂。血缘已经不是合作的重要纽带时，企业依然没有建立现代法律制度。温州大多企业依旧延续以前的风格。很多企业家觉得借款打欠条难为情，朋友之间合作不需要合同，且以此为荣，以此为傲。很多经济学家在对外介绍温州经验时，把这种作风误读为诚信。很多企业对律师的作用不屑一顾，对律师提供的风险控制深感麻烦。这样，导致企业没有建立起必要的预防风险、控制风险能力，企业的免疫力差。当经济基本面发生改变的时候，真正的危机来临，企业无法通过有效的法律手段抵制风险，也无法通过有效的法律手段挽回损失。本人认为单单追求互信，没有建立完备的现代企业法律风险控制体系是这一次温州企业经济危机发生乃至扩大的主要原因。
亡羊补牢。如何建立现在企业制度，如何建立法律风险控制体系，律师在其中的作用是我们接下来要认真思考并重视的问题。2011年11月，浙江省律师协会发布了《中小企业法律服务指引》，介绍了律师在中小企业各个发展阶段的作为。其实，这也是广大企业家应该知晓的内容，特予以节选、整理，供大家参考。
一、为中小企业的设立与内部控制提供法律服务
1.介入中小企业设立过程，规范企业投资行为
在中小企业设立过程中，律师应当向客户提供有关出资者责任、出资方式、公司设立程序、公司设立文件所产生的法律效力、虚假出资和抽逃出资的法律责任、及其他客户所需了解的一切关于公司设立的法律问题咨询服务。
2.协助企业建立企业内控制度，规范企业治理结构
设立中小企业过程中，律师可以协助公司起草章程、股东间出资协议，制定股东会议事规则、董事会议事规则、总经理工作细则、公司财务制度等公司内部文件；协助中小企业建立有效的公司内部控制制度；协助公司办理营业执照、税务登记、银行开户、企业法人组织代码证等公司经营所必须的证照；指导企业建立制度化、规范化运行模式。
3.培养中小企业合法经营、守法经营的理念
律师应当在企业成立之初向中小企业灌输合法经营有助企业长远发展的观念，生产经营中，应在避免侵犯他人知识产权、保护劳动者利益、维持并提升企业产品质量、注重环境保护、依法纳税等各个方面规范企业自身的行为，诚信守法。
二、为中小企业融资提供法律服务
1.拓宽律师的思维模式，理性对待企业融资行为
律师应当熟悉各种融资工具的特点与运用，在现有的法律规定中，从谨慎、创新的理念出发，寻找具有创造性的应用模式，为中小企业融资提供建设性的方案。
2.充分了解企业情况，为企业量身定做融资产品
律师应当开拓思路，了解与熟悉中小企业的经营模式、盈利模式，掌握必要的财务、税务、金融、外汇管理等知识，为企业融资（包括各种信托产品、集合债券、可交换债、可转换债、次级债、短期融资券、中期票据、公司债等金融创新工具）提供法律服务与支持。
3.协助建立创业投资基金
协助各有关部门建立创业投资基金，筹措专门用于对中小企业进行投资的基金，使社会的闲置资金通过专业人士集聚起来，对有成长前景的中小企业进行专业性投资。在此间，律师应协助建立平等、合理、收益共享、损失共担的机制，使投资者与被投资企业在法律框架内形成平等的、有法律保障的投资关系，杜绝不合理的高利贷及变相高利贷。
4.为中小企业投、融资提供务实、高效的法律咨询
律师应当在客观、合法、经济的原则下为各类机构及个人投资者对中小企业的投资（同时也是中小企业的融资过程）提供法律尽职调查、投资方案的设计、投资协议的谈判与起草、投资协议执行的监督等法律服务，为各种向中小企业的股权、债权或其结合的投资行为提供法律服务，揭示投融资过程中的法律风险，解决投融资过程中的法律难题，寻找有关利益各方都能接受的利益解决方案。
5.为中小企业利用资本市场做大做强提供法律服务
律师要为中小企业在创业板、中小企业板发行股票并上市提供法律服务。按公开、公平、公正的原则及证券监督管理部门的要求出具法律意见书与其他法律性文件。律师所出具的法律意见书应当真实、准确、完整，不得存在虚假、误导性陈述及重大遗漏。律师应当勤勉尽责，各律师事务所应当建立严格的内控体系，保证出具法律意见书的质量。律师事务所及合伙人对所出具的法律意见书出现的质量问题应承担责任，对投资者造成损失的应当根据《证券法》的规定承担赔偿责任。
6.积极探索其他中小企业融资法律服务
协助贷款机构对中小企业进行尽职调查，为贷款机构的金融产品提供法律可行性分析、金融产品的法律保障性分析，提供法律金融产品的法律文本。
律师应积极主动参与中小企业融资的谈判，并协助相关当事人起草与融资相关的法律文件。律师应当代表融资各方的利益，寻找各方当事人的利益共同点，在此基础上寻找法律上的最佳解决方案。
三、为中小企业对外投资提供法律服务
1.把握中小企业对外投资的形式
企业发展离不开对外投资，对外投资是中小企业扩张发展中不可缺少的手段。企业发展中对外投资主要有项目投资以及股权投资两种表现形式，项目投资主要是中小企业在本企业范围内进行特定项目的投资（直接投资）、股权投资则是以股权投资的形式（收购、投资等）设立子公司由子公司实施具体的投资项目（间接投资）。
2.掌握中小企业项目投资法律服务的重点、节点
律师服务中小企业项目投资时，需要协助企业完善投资项目的立项备案或核准，合法地批准与受让有偿地使用土地使用权，做好项目的可行性报告与投资项目的环境影响评价报告，规范办理项目建设的规划、用地、施工、验收等手续；规范项目的设备采购、进口等手续；必要时为项目的实施提供单项或全方位的法律服务。
3.掌握中小企业对外股权投资法律服务的重点、节点
对于中小企业对外股权投资项目，律师除为子公司提供直接投资的法律服务外，还应该协助投资企业规范对子公司的出资行为，防止注册资本的虚假出资、抽逃出资等行为，规范子公司的章程及其他规章制度的管理，使投资方对子公司在保障其财产独立的前提下，规范子公司的内部控制，通过制度管控企业。
4.掌握兼并收购法律服务的重点、节点
中小企业收购兼并是企业成长的重要手段，作为律师，可以在收购兼并目标企业的选择、尽职调查、收购兼并方案的设计、收购兼并中企业财务与法律风险的发现与防范、收购兼并协议的起草与谈判、收购兼并协议的批准与生效、收购兼并协议的履行、被收购兼并企业的接受与管控等方面进行法律服务，以控制中小企业收购兼并中的法律风险与财务风险。
四、为中小企业建立和谐劳动关系提供法律服务
1.协助企业建立规范的劳动用工制度
律师应当帮助中小企业建立规范的劳动用工制度。应当认识到《员工手册》在营造良好的企业与职工关系中的重要作用，为企业制定符合劳动法及维护企业与员工合法利益及适合各个企业特点的员工手册及企业内部劳动用工制度，包括薪酬制度、劳动纪律、员工培训、员工保密、员工福利等方面，建立和谐的劳动用工关系。让企业主认识到员工对于企业的重要性，让企业员工认识到员工与企业共兴衰的重要意义。
2.动员企业按规定足额缴纳五险一金
律师应当主动向当地劳动部门、社会保险机构了解当地社会保险及住房公积金的缴纳政策与要求，向企业解释并说明为员工缴纳符合当地政府部门要求的五项社会保险（养老、基本医疗、失业、工伤、生育）以及住房公积金的重要性，说服企业为员工足额缴纳五险一金。
3.协助企业建立劳动安全制度
律师应当协助中小企业规范劳动保障制度，建立并严格执行劳动安全制度。保障中小企业的稳定发展，保障职工的人身安全及基本人权。
4.协助企业建立工会制度及《集体劳动合同》制度
律师应认真研究《中华人民共和国工会法》指导中小企业建立工会，鼓励与推进企业与职工订立《集体劳动合同》，推动企业劳动报酬的集体协商制度，平衡企业与职工之间利益的平衡。律师应当协助企业主或职工起草符合法律与当地政策的《企业劳动合同》、《企业集体劳动合同》、《企业劳动报酬协商制度》。
律师为企业主与工会订立《集体劳动合同》时，应当注意避免利益冲突，即一家律师事务所原则上不得在作为企业主的律师的同时又作为工会或职工的律师。如果受行政区域限制，无法避免利益冲突时，应当向企业主及工会（职工）说明，获得当事人的认可，并向当地市一级律师协会备案。各市一级律师协会应当作好前述律师的利益冲突备案手续。
5.支持企业建立薪酬绩效考核及股权激励制度
律师在提供法律服务过程中，应当鼓励企业在合法、公平的范围内实行薪酬绩效制度。对于具备条件的中小企业可以实行股权激励制度。律师应当协助中小企业制定合理的薪酬绩效制度及切实可行的股权激励方案。
五、为中小企业规范管理提供法律服务
1.协助企业建立内部规范制度
律师应当帮助中小企业制定符合法律及中小企业实际情况的公司章程，为企业制定科学、合理、有效的决策制度和内部管理制度。
2.着力完善企业股东会各项机制
律师应当规范公司股东会（股东大会）的召开、决议的作出，防止、减少、化解股东间的矛盾与冲突，根据公司法的规定处理股东间的利益冲突。建立一个股东公平合理的退出机制，使得股东间利益与认识不一致时，有一个合理的、具有可操作性的股权转让或退出机制来避免股东间的冲突。律师在执业过程中可参照《浙江省律师协会律师参与股东会并提供见证意见的工作指引》处理股东会的相关具体事宜。
3.鼓励企业引入外部董事制度
律师应当支持并帮助中小企业适度引入外部董事、专家董事制度，具备条件的还可以引入独立董事制度来完善企业的内部管理与控制。
4.依法支持律师担任公司董事
建立律师担任企业董事的基本制度，发挥专业律师在企业管理中的优势，鼓励学有专长的在不占用太多工作时间的情况下，担任中小企业的外部董事、专家董事或者独立董事。并通过建立各种考核评价机制保证担任董事的律师的工作质量及企业选择律师的基本途径。
5.帮助企业建立合理的决策机制
律师应当协助中小企业建立董事会决策机制、经理层办公会议制度，协助企业建立合法、合理、有效的企业科学决策体系，避免、减少、防止企业决策中的违法违规行为。
6.通过制度建设和维权服务，切实维护中小股东、债权人利益
律师在为中小企业提供法律服务工作中应当注重促进中小企业建立合理的、符合《公司法》的管理制度，防止股东利用公司有限责任损害债权人利益，同时防止大股东利用其控股地位损害公司及中小股东的合法利益。
律师应当掌握并熟练运用公司法，合理处理企业内部发生的纠纷，推动当事人各方在《公司法》的规定范围内，按照法律规定的程序解决问题，并寻求诉讼救济的措施。
对于损害公司债权人利益的行为，损害公司及中小股东利益的行为，律师应协助受害一方按照《公司法》、《民事诉讼法》的规定向人民法院起诉。
7.持续有效开展法律体检活动
律师应当对担任法律顾问的中小企业不定期地进行法律体检，帮助企业建立法律风险的识别和防控体系，及时化解决策、经营、管理中的法律风险，使中小企业的法律风险可识、可防、可控。
8.向企业发送律师管理建议书
律师对于发现的中小企业经营过程中存在的不合理或不合法行为，可以以法律咨询函、律师管理建议书等形式提请中小企业的股东、实际控制人及管理层予以必要的认识，加以纠正与规范，以避免不必要的违法成本。
9.依法支持企业承担社会责任
律师应当在提供法律服务过程中以书面或口头的形式提醒中小企业的高级管理人员，在生产经营过程中注重依法纳税、保护环境、关注企业的社会责任、注重劳动安全、提高产品质量、控制企业经营风险等，严守企业的道德底线。
六、为中小企业重整重组提供法律服务
中小企业发展过程中可能会陷入困境，律师应当多方面、多角度地介入，通过重整重组化解企业危机。
1.担任破产管理人
经法院指定，律师根据《企业破产法》的规定，担任企业破产管理人，接管企业、接受债权申报并审核债权、清理债务人资产、维护破产保护秩序、制定重整计划草案、监督重整计划的执行。担任破产管理人的律师及律师事务所应根据浙江省律师协会颁布的《律师担任破产管理人操作指引》开展破产管理人的各项工作。
2.担任债务人律师
在企业陷入危机过程中，律师可以担任债务人的律师。律师为债务人分析偿债能力、维持生产与业务的能力、及时启动破产保护程序、利用各种合法措施及时与债权人进行和解、维护职工利益等提供法律意见与建议。
3.担任债权人律师
在企业陷入危机过程中，律师可以担任债权人的律师，与债务人谈判协商处理方案，避免债权人损失扩大。律师在为债权人提供相关法律服务时，应当尽力避免只顾及当事人的利益而将损失不正当地转移给债务人或其他债权人。
4.担任债务人企业职工的律师
在企业陷入危机时，律师可以担任债务人企业职工的法律顾问，为维护职工的合法利益提供法律服务。律师在为债务人职工提供法律服务时，应当引导职工采取合法手段维护自身利益，不得引导、诱使职工制造群体性事件。对于有关职能部门或机构损害职工合法权益的，律师应当通过合法渠道向总工会、政府职能部门与法律监督部门提出，也可以向司法行政部门报告相关事态的发展，并请求协调。切实保障职工的合法权益。
5.妥善协调各种利益主体之间的利益关系。
在中小企业陷入危机时，律师无论担任何种利益主体的法律顾问，均应着眼于整体利益的最大化，而不是片面地追求自身当事人的利益最大化，以寻求最佳的解决方案。
七、为中小企业创新服务（知识产权的保护）提供法律服务
1.建立知识产权保护制度
中小企业的创新是中小企业的价值所在，律师应当协助所服务的中小企业建立有效的专利、商标、专有技术、著作权、商业秘密等的保护制度。
2.与员工签订保密协议
律师应当协助企业与企业管理人员、核心技术人员、重要岗位工作人员订立符合法律与企业实际的保密协议。
3.提供专利、商标代理法律服务
鼓励有条件的律师与律师事务所为中小企业提供专利代理、商标代理的法律服务。
4.提醒企业避免侵犯他人知识产权
律师也应当通过有效的工作形式促使中小企业的管理人员，在生产经营过程中，合法使用正版软件、尊重他人的专利权与商标权等知识产权，避免在生产经营过程中侵犯他人的知识产权与合法利益。
八、为中小企业公平竞争提供法律服务
1.告诫企业竞业禁止的约束
律师应当以合理方式提醒中小企业业主，在中小企业聘用曾在其他公司担任技术、管理职务的员工或高级管理人员时，应当避免侵犯其他企业的技术与商业秘密，应当关注该等人员与前任公司所订立的保密协议的约束。
2.重视并实施《反不正当竞争法》与《反垄断法》的宣传
律师应向中小企业宣传《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定，防止企业发生不正当竞争行为或不正当的垄断行为。
在企业兼并收购过程中，律师应根据《反垄断法》的规定积极协助企业办理经营者集中审查的申报工作。
3.倡导和转播公平竞争的理念
律师在为中小企业提供法律服务的过程中，应注重灌输企业管理人员公平竞争的理念，避免生产经营过程中，因不正当竞争损害他人利益，以及触及反垄断行为而受到损失。
4.保护企业免受不正当竞争损害
在企业经营过程中，发现他人有不正当竞争或违反反垄断法的行为，对中小企业利益形成损害或有损害可能时，作为律师应积极协助企业运用法律手段维护企业自身的合法权益。
作者：蔡国庆
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