在不同的历史时期、不同的社会经济条件下，人们对公司出资形式的理解迥然相异。在公司制度发展的早期，人们只接受货币和实物作为公司资本的构成元素。而伴随专利、商标等财产权价值的日益凸现，各国已普遍承认了知识产权向公司出资的合法性。如今传统民法学上所谓的财产权中物权与知识产权能够通过权利的让度而衍变为股权已是不争的事实，然而债权可否也与其他财产权利一样向公司法人转移进而成为股权则存有疑问。这一问题在目前我国公司法律制度框架之下，可谓牵一发而动全身，绝非孤立地仅仅是出资形式的问题。因而对这一问题的讨论具有较高的理论和现实意义。 
　　 

一、债权出资的必要性与可行性
　　 
　　债权出资可以分为两种情况，一种是在公司设立时，债权人以对他人享有的债权向公司出资；另一种情况则是公司设立之后，债权人以对公司享有的债权转化为股权出资，俗称“债转股”。前者是一种债权的转让，是债权人把对第三人享有的债的请求权转让给公司作为出资。而后者则是以对公司的债的请求权作为出资，在民法上属于一种债的抵消，公司对债权人债务的抵消以给付债权人相应的股权作为对价。由于这两种情况存在明显地差别，因此需要分别进行讨论。 
　　在公司设立的场合，股东在出资之后，其对该出资的财产将构成公司法人的财产所有权，通常认为这是所有权的让渡。这就要求股东对其出资必须是一种支配权，如果公司对该出资不能享有支配性的权利，就难以形成法人财产权的内容。债权属于请求权，而非支配权。这是债权要成为公司设立时的出资内容时首先面临的问题。事实上，公司之所以接受债权人对他人享有的债权作为公司设立时的出资，也是着眼于给付的可能性，即债权项下的请求权在期限到来时，可以成为一种支配性的权利，如果债权没有实现的可能则将不能作为出资的形式。因此从这个角度来看，公司设立时债权出资的实质是以未来的物权出资，他与一般的货币或实物出资在内容上并没有本质的不同，所不同的仅仅是权利存在的时间上及其履行方式上的差异而已。 
　　而在债权转股权的情况下，债权人对公司享有债权的前提是债权人已向公司履行过一定的给付义务，但却未从公司获得相应的对价给付。因而，债权人对该公司已作出了财产性的投入。当公司陷入债务危机，需要进行资产和债务重组时，经债权人和公司的股东协商一致，债权人可将其对公司的债权转为股权，从而使公司的负债比例发生显著的变化，使公司获得新生。此类股权的产生与公司设立时股东或发起人对公司出资而取得股权的不同，它是由于公司不能履行到期债务，从而导致债权人的利益遭受损失的情况下，债权人与公司之间达成的一种相互妥协的方案，债权转化为股权意味着公司对债权人向公司进行实际资本投入的承认。在一个公司经营状况良好、能够按期履行到期债务的情况下，一般不会发生债权转股权的问题。因而各国法律通常是在破产法的公司重整制度中对债权转股权的问题进行规定。而从破产法的角度来看，由于在公司破产以后，所有债权人的债权在破产偿还顺序中，优先于公司股东的剩余价值索取权，当债权转化为股权后，一旦公司破产，债权人等于在实际上放弃了优先受偿权。因此债权转股权本身并不会损害其他债权人利益，其他债权人也就无权干涉公司与个别债权人之间达成债转股的协议。 
　　在物权法领域，经历了一个从注重物的所有到物的利用的历史发展过程，而这直接导致了“债权在近代民法上的优越地位”。在这一注重物的动态的利用而不是静止的孤立地认定物归何人的过程中，除了那些家庭的必需品，所有权的职能已不可能像过去那样完全归属于所有权人。或者说，如今财富的形态更多地表现为债权，而非物权。因此，排除了债权作为公司出资的形式也就把大量的财富拒斥于公司设立制度之外。这显然有悖于凭借公司制度促进社会经济发展的初衷。 
　　在对待债权出资这样一个问题上，关键并不在于债权是属于请求权还是支配权，因为这仍然是一个法律技术上的问题，正如我们可以接受商标权、专利权、土地使用权等并非货币或实物的出资形式一样，技术上的问题同样可以通过技术性的手段加以解决，关键在于我们必须清醒地认识到债权正在逐渐成为人类财富形态的常态，仅仅因为技术上的原因就把这一类巨大的财富形态排斥在公司出资之外，将是极不明智的做法。 
　　 

二、债权出资的立法例
　　 
　　长期以来，在大陆法系国家和地区，一直遵循法定资本制理论，坚持资本的确定、真实和不变的原则。债权作为出资被认为是与公司资本制度的要求相矛盾的。因为以债权出资很难克服道德风险，不但有假债权问题，而且出资人能够轻易地逃避公司设立时对财产出资的严格审核程序，从而侵犯公司债权人的利益，因而大多采取禁止债权出资的立法例，以确保公司资本的充实和公司事业不受阻碍。如《德国股份有限公司法》第66条规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿或不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。对于两会公司及股份公司，禁止以债权出资，日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”《韩国商法》第334条也规定：“关于股款的缴纳，股东不得以抵消来对抗公司。” 
　　但是，大陆法系国家近年来对法定资本制进行了反思和矫正，大多都开始实行折衷资本制或授权资本制，因此对债权出资问题也采取了较为宽容的态度。如《法国商事公司法》第178条规定：股份有限公司在增资时可以以债权抵作股款。但在大陆法系各国，对公司设立时的债权出资一般仍是禁止的态度，之所以允许债转股，主要是认为以债作股可抵销公司的负债，能够使公司的净资产间接增多，有利于那些陷入财务危机的公司摆脱可能破产的命运，同时也便于公司进行新的融资。在日本，根据日本《公司更生法》第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实际上承认了债权出资的合法性。但依照日本公司法律在正常公司经营时仍不允许以债权出资。在德国司法实践中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。此种方法为德国法院判例和学说承认。 
　　在我国台湾地区，过去一直不允许以债权出资，近年来为适应社会经济发展的要求，对公司法作了重大修正，增加了股东出资的种类。台湾旧公司法第131条、第272条规定股东原则上应以现金为股款，2001年修正后的新公司法则规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。”从而使债权出资在公司设立时就获得了合法性地位，因此可以说台湾地区的公司法在出资形式问题上走在了大陆法系各国的前列。 
　　英美法系对债权出资采取许可主义立法例。在英美法系国家，其公司资本制度相对于大陆法系国家立法较为宽缓，对股东或发起人出资的限制较少，一般允许以与公司相抵销的债权作为出资。美国《示范公司法》允许股东以债权出资；美国《联邦破产法》第216条允许在公司重整中发行股份清偿债务。美国《加州公司法》第409条规定可以债务的免除为对价发行股份。纽约州公司法未对债权出资做明文规定；《特拉华州公司法》第152条规定，公司可以接受股票购买人的有法律约束力的债务，该债务是他们应当偿付的，至今尚未付清的股票价金。尽管美国各州的公司法对债权出资的规定并不完全一致，但大部分的州法院在司法实践中，以大量的判例承认了债权出资的合法性。 
　　在我国，按照公司法第24条的规定，债权出资应当是被禁止的。但有意思的是，债转股却是近年来实务中解决国有企业拖欠银行巨额债务的一剂灵丹妙药，1999年7月30日，国家经贸委。中国人民银行发布了《关于实施债权转股权若干问题的意见》，标志着债转股工作的全面启动。2002年12月3日，最高人民法院公布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》。该规定不仅将债权转股权视为国务院为解决国有企业银行债务而采取的一项特别措施，而且将之扩大到商事领域的出资行为：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效；政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。因此在我国，等于以最高人民法院司法解释的形式，承认了债权转股权的合法性，尽管该解释只能适用于部分改制的国有企业。 
　　在承认债权可以作为公司出资的国家，一般把债权出资列入非货币出资加以讨论。在德国的公司法中并没有明确规定债权可以作为出资，而是通过判例和学说对债权出资予以肯定的。德国的判例认定基于债权性法律关系的转让可能性请求权具有现物出资的适格性。属于此类的权利，有基于采砂场和采石场收益的租赁契约、关于广告代理的契约、关于商会的一般代理权的契约、专利权上的大炮工厂秘密及制造方法、基于经公司方面承认能够视为有效的供给契约的各种权利。瑞士的情况与德国相似，在其公司法和债务法中，也没有明确规定债务出资，但其判例和学说普遍认为请求权原则上具有现物出资能力。瑞士判例学说对债权出资的探讨较为深入，认为对自身的请求权，完全是债务约束的返回，因此这种请求权无出资能力；第三者对现物出资者的请求权与同样的理由不得进行出资；对公司本身的债权，原则上出资能力得到承认。通过其出资，公司的负债被相抵。因此请求权将未来的劳务给付、实质持有部分请求权及利益持有部分请求权排除在外；关于有价证券，除根据章程的规定转让被禁止的记名股份外，可以成为现物出资的标的物。 
　　 

三、债权出资的特殊性
　　 
　　从各国商法及公司法律制度来看，对于非货币出资一般均要求必须具备四个要件，即确定性、现存的价值物、评价的可能性、独立转让的可能性。在这四个要件中，债权具有独立转让的可能性应该没有疑问，因为债权人可以不经债务人的同意而转让其债权，这是债法上的基本原理。一般来说，债权具有现存的价值物也是没有问题的，尽管债权的实现可能面临债务人履约状况的诸多因素的影响，但即使债务人破产的情况下，也会存在一定的价值物，尽管该价值物的价值与其应有的价值相比有着很大的悬殊。债权出资的最大问题在于债权实现的不确定性以及由此而带来的评价的难度。 
　　债权是一种请求权，债权人权利的实现有赖于债务人的履约能力及诚信度。当债务人具有较强的履约能力且能够恪守诚实信用原则时，债权确定能够实现，因而此时以债权作为出资与其他出资形式一样并不存在风险。然而，现实往往不能使人乐观，债务人不履行债务、不能履行债务或是履行瑕疵的现象如此普遍，因而债权出资的风险就非常大。同时由于债权属于相对权，只在存在债权债务关系的当事人之间发生效力，外人并不能知晓其权利义务关系的存在，此时债权人可能对债权作出了多重的让与，也可能把同一债权向几家不同的公司进行了出资，则究竟谁最后取得该债权、变成了出资，将成为难以解决的法律难题。 
　　在公司设立之后，由他人对公司享有的债权而转化成的股权，也属于债权出资。由此类债权转化成的股权，在法律效果上相当于增资，但实际上并没有注册资本金的增加。因此，公司债权大量地变为股权时，对市场交易秩序的安全将极为不利。债权转股权作为国际上流行的一种市场运作资产的方式，目的在于以较小的成本，实现公司的债务重组和资产重组，使处于财务危机中的公司能够摆脱困境。但债权转股权在我国却成了部分企业借以逃避银行债务的手段。因此债权转股权应首先必须得到债权人的同意，同时要得到三分之二以上有表决权的公司股东的同意，另外必须进行股权变更登记，否则将不能在法律上发生债权出资的效力。在国外的公司实践中（如德国、日本等国），存在大量地由银行贷款而转化来的银行股权，甚至有许多公司都是由银行控股。但在我国目前的法律体系下，还不可能出现这种情况，因为我国实行银行业的分业经营体制，银行不能直接投资于非银行金融机构。目前在我国实施债权转股权的主体是四大金融资产管理公司，一般而言，通过把债权转变为股权，能够完善公司法人治理结构，有利于形成多元化的投资主体格局，更好地保护债权人的利益。但是在金融资产管理公司也均为国有公司的情况下，能否实现优化法人治理结构的目的实属疑问。 
　　需要说明的是，并非所有的债权均可以用来向公司出资或转化为股权。按照我国《合同法》第79条的规定，债权人对于按照合同性质或是当事人约定不得转让的债权，以及依照法律规定不得转让的债权均不得转让。因此诸如人身损害赔偿请求权、抚恤金、退休金、劳动保险金等与特定身份或人身受侵害而产生的债权，因个人信任关系而必须由特定人受领的债权（如雇佣、培训等产生的债权），双方约定不得转让的债权（只要不违反法律的禁止性规定和社会公共道德），繁此种种，都不能成为向公司的出资或是衍变为股权。 
　　 

四、债权出资所需的制度环境
　　 
　　在立法上确立债权出资，必须改变目前公司法中一些相关的制度设计。首先需要改变的就是法定资本制问题。为保障交易的安全、保护公司债权人的利益，我国一直坚持严格的法定资本制，要求公司股东的出资必须在设立时一次性缴清，并登记注册。但是在以债权作为出资的情况下，由于债权本身的不确定性，因而与法定资本制就形成了不可调和的矛盾关系，二者不可能同时存在于一国的公司法律制度中。关于法定资本制的弊端近年来学界多有论述，在当前的公司法修改过程中，要变法定资本制为授权资本制的公司资本制度已成为共识。所谓授权资本制是指公司设立时，资本总额记载于公司章程，股东首次缴付资本总额的一部分，其余部分在公司成立后分次逐步补足。采取授权资本制后，债权的不确定性将不再是阻碍其变为出资的因素。 
　　那么，在公司设立时，债权出资的比例是由债权合同的数额决定还是应由债务人履行债务的实际数额来决定呢？笔者认为这取决于公司股东的共同意思表示。如果公司股东或发起人认为该债权有完全的实现可能，则可以以债权的合同价值作为出资的数额。如认为该债权不可能获得完全的实现，则可以通过协商确定其实际应当占有的比例。在以债权的合同数额全额作为出资时，当债权履行期限到来，债权不能完全实现时，债权出资人对末实现部分负瑕疵担保责任，应补足其差额部分，其他发起人或股东负有公司法第28条所规定的连带责任。在以债权的一定比例作为出资时，债权履行期限到来，在约定的比例内，债权能够实现时，债权出资人的出资义务已经完成，视为足额出资。如在约定的比例内，债权仍不能足额实现，则债权出资人仍要补足差额部分，其他发起人或股东对此负连带责任。在债权人以对公司的债权转为股权的情况下，由于本质上属于公司设立后的增资行为，目的在于通过债权人与公司利益一体化的形成，改变公司的负债比例，因而其债权转为股权的比例由公司股东与债权人共同协商确定之后，利益格局就已明确，不再产生债权出资瑕疵的问题。 
　　为防止债权出资人对债权的多重让与或将同一债权向不同的公司出资，应在公司法上建立一系列程序性的防范措施。如规定债权出资要履行公证手续，凡是债权作为出资的要到同一个专门的机构办理登记，以克服债权的相对性和隐蔽性的弱点，达到公示的效果。对债权出资人对定强制性的违约责任，如可以规定债权出资人在债权多重让与或以虚假的债权出资时，要对公司和公司股东支付其虚假出资额的较高比例的违约金，等等。同时公司为避免因接受债权出资可能带来的风险，可以要求债权出资人提供担保。通过这些有力地措施，把债权出资的市场风险降低到最低的水平。