法律，如何面对私家侦探

1 法制与新闻杂志
与三位著名法学家的对话
本刊特约记者 王新环
    8年前，中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今，在北京、南京、成都、沈阳等大中城市“私家侦探”以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在人们生活中，并且发挥着各种各样的作用。然而目前我国现行法律法规对此规范却相当滞后，如何正确对待这一“新生事物”已引起社会及法律界的广泛关注。
　　位于北京海淀区中关村科技园区的爱智维权商务调查中心接受国内外著作权、商标权和专利权等的委托，代理权利人进行初步调查取证，协助执法机关进行执法打击，包括“侦查诱饵”的运用，帮助权利人尽快提供权利凭证、出具鉴定等工作。“爱智维权”现已培养和拥有了一大批优秀的专职调查员，到目前已完成百余件调查和咨询事务，从而以知识产权侵权案件的调查取证而著称于中关村……
　　提起私家侦探，人们自然会想起那大名鼎鼎的传奇人物福尔摩斯。如今在西方国家，私家侦探已成为一种像律师或医生一样的普通职业。然而对中国老百姓来说，私家侦探还是一个陌生而又新鲜的事物。
　　近年来，随着市场经济的纵深发展，“私家侦探”在我国的一些大中城市相继出现。“私家侦探”作为调查机构在某些范围内活动，其业务范围相当广泛且取得了一定社会效果。而不同地方的执法机关在是否允许其存在的问题上采取准予注册规范发展和坚决取缔两种截然相反的做法。那么，究竟应该怎样看待这一问题呢？就此问题记者分别走访了我国著名的刑事程序方面的权威专家：中国人民大学法学院博士生导师、美国西北大学法学院法学博士何家弘教授、北京大学法学院博士生导师汪建成教授、国家检察官学院周其华教授。下面便是记者访谈的主要内容。
　　　　　　　　　“私家侦探”产生的社会背景
　　王新环：私家侦探现象已引起社会广泛关注，你们三位教授都曾对这一问题进行过深入思考并有一定见解和成果，那么，私家侦探产生的社会背景是什么？
　　何家弘教授：私家侦探在英美国家有着长期的发展过程。自我保护是人类维持生存的需要，在人类社会的早期，这种自我保护主要是以个人为单位来实现的，而且保护的对象仅限于人身安全。警察的出现，逐渐把这种“私人保安”转化为“公共保安”。
　　不同国家对其社会成员的生命财产安全提供保护的方式往往都有自己独特的传统。在美国，公民个人和民间组织在社会治安和犯罪预防中起着非常重要的作用。这种传统的形成在很大程度上是受英国殖民者的影响。英国的治安体制具有“居民自治”的特点。17世纪，北美殖民地内一些市镇的地方政府又效仿英国的作法成立了由当地居民组成的“巡夜队”。随着工业化和城市化的发展，社会治安问题日益严重，公众要求增加安全保障的呼声也日渐高涨。终于，人们认识到了这种治安体制的缺陷，认识到了单纯靠民众组织来维护社会治安的方法已不能适应社会发展的需要，于是，一些城市便建立了专职的薪金制官方警察机构。
　　警察机构的出现并不意味着民众参与治安工作的结束。由于侵犯财产权的犯罪日益猖獗，而警察对此颇有些力不从心，所以很多工商企业都在寻找更有效的财产保安力量。于是，私人侦探业——私人保安业便应运而生了。这说明民众治安组织已经由业余性转化为专业性了。在这一转化中，阿伦·平克顿是个最为重要的历史人物。对美国人来说，平克顿一词几乎就是19世纪后期美国和私人侦探的同义语。1850年，平克顿辞去了在芝加哥警察局中的职务，创建了美国第一家私人侦探机构——平克顿侦探公司。平克顿侦探公司的早期业务主要是侦破发生在铁路上的盗窃案件和向铁路公司提供各种警卫性服务。美国内战结束后，面对盗劫银行、杀人越货等野蛮的犯罪，警方显得有些无能为力。于是，一些地方政府便求助于平克顿侦探公司，大量的产业主也纷纷把财产安危托付给平克顿侦探公司。侦探们以大胆机智的行动博得了守法人的赞誉和违法者的恐惧。
　　阿伦·平克顿在创建侦探公司时十分重视公司的信誉和服务质量。他主持制定了“平克顿准则”以规范侦探们的职业道德。该准则中规定公司雇员不得私收酬金、不得调查公共官员的行为、不得染指社会丑闻、不得直接为政党服务，等等。继后，美国一些人也纷纷投身于私人保安业。20世纪以后，美国工商业界对于私家侦探的关心日益加强，这是因为经济的迅速发展促进了人口的城市化进程，并导致各种犯罪活动的剧增。这样雇主们的生命财产安全受到了多方面的严重威胁，而警察根本没有能力向他们提供有效的保护，所以他们只好求助于私人侦探公司或保安公司。
　　这种日益增长的社会需要不断地推动着私人侦探业的发展，并终于使之演化成综合性的私人保安业。
　　　　　　　　　　怎样正确看待西方国家私家侦探的发展趋势
　　王新环：西方国家私家侦探业和保安业在“二战”后继续发展，其表现为：队伍规范逐渐壮大,业务空间不断拓展,服务对象日益增加，用于保安费用逐年递增，私家侦探的数量明显超过正式警察的数量。西方国家私家侦探的这一发展趋势究竟是历史的倒退还是社会的进步？
　　何家弘教授：19世纪中后期是西方国家私家侦探事务所的萌芽和初步发展阶段。20世纪初，西方社会都纷纷加强了官方的警察力量，私家侦探业的发展，特别是在犯罪案件的调查方面受到了限制。这期间私家侦探的服务重心已经从单纯的犯罪案件后的调查转移到综合的多种危险前的预防。由于危险前的预防恰恰是警方工作的薄弱环节，所以私家侦探业逐渐形成了一个以侦探调查、警卫巡逻、武装押运、保安设备、保安咨询和测谎审查等为主要业务形式的庞大的社会职业。本世纪60年代以来，私家侦探业的发展主要表现在规模的扩大和专业化的加强。
　　当然，社会对于私家保安业的发展褒贬不一。有人认为私家保安业的发展对社会有益，因为它填补了社会治安管理机制中的空白，弥补了官方警察力量的不足。有人则认为私家保安业的发展实际上是社会历史的一种倒退，因为很多私家保安业活动都是对公民基本人权的侵犯，都是现代民主国家所必须禁止的。然而，无论人们赞成与否，私家侦探业的发展势头仍然有增无减。这种公民保安的私人形式并非社会的倒退，而是在更高水平上对人类社会早期功能的恢复。
　　私家侦探业的存在并不仅仅是西方国家中特有的一种社会现象。北欧、南美和大洋洲的许多国家中也有私家侦探公司，就连亚洲和非洲的一些国家中也有私家侦探公司，如泰国、菲律宾、新加坡、马来西亚、赞比亚和津巴布韦等。我国历史上亦曾有过专为达官富贾保护财产、押送财物和提供人身警卫的“镖局”，其功能与西方国家早期的私家侦探事务所十分相似。
　　近年来，我国一些城市和地区也纷纷成立了与此类似的“保安公司”。
　　　　　　　　　　私有侦探与保安业的范围包括哪些内容
　　王新环：在日常生活中，私人侦探业和私人保安业是密不可分的，私人保安业产生于私人侦探业，但私人侦探业只是私人保安业的一个组成部分，那么私家侦探与保安业的范围有哪些呢？
　　何家弘教授：当人们的安全受到威胁时，往往习惯于首先向警方求救。然而，由于警力严重不足，很多人便只好自己采取保安措施了。从目前来看，私家保安业务主要有：警卫业务、保安设备业务，武装押运业务，还有调查业务，我要重点介绍一下调查业务。
　　调查是私家侦探业的一项主要业务。西方国家发展到目前，调查业务的范围十分广泛。它包括刑事案件和民事案件的调查、家庭纠纷的调查、失踪人的调查、雇前调查、内盗调查、各种证据的收集和各种秘密行动。私家侦探从事调查所服务的对象可以是个人，可以是公司，抑或是公共机构和团体，服务的对象遍及社会的各行各业和各个角落，但比较多见的是工厂、商店、医院、保险公司、律师事务所和公民个人。
　　私家侦探的主要职责是通过公开的或秘密的调查活动去获得各种情报或证据。侦探所要搜集的情报或证据往往与下列事务有关：已经发生或有可能发生的犯罪活动和其他违法活动的情况；任何个人的身分、性格、习惯、行为、住址、名声及其亲友的情况；任何公司、机关、团体的信誉、资金、业务、人员及其他有关的背景情况；职业申请人的个人历史和背景情况；雇员、工作人员、合伙人和契约人的行为、信誉、效率、道德及活动等情况；雇员反对雇主的活动情况；商店中顾客偷拿货物的情况；雇员的盗窃、贪污及其他犯罪行为；任何声明或文件的真伪；失踪人的去向；丢失或被窃财物的下落；
与各种动产或不动产有关的火灾和其他事故的原因和责任；各种情报或证据的可靠程度。此外，私家侦探还要负责为各种调查委员会、奖励基金会或法院就各种有关的事务收集情报和证据。
　　私家侦探组织与国家设立的公共执法机构的相互关系是什么？
　　王新环：社会正常秩序的运行需要多种因素的合力作用才能得以维系。维护治安职能的组织也是多种多样的，以警察为代表的公共执法机构是保护社会安定的主要力量，那么，应该如何看待私家侦探组织与公共执法机构的各自作用和相互关系呢？

何家弘教授：私家侦探和警察组织是有很大的区别的。虽然都是为维护社会安全服务，但是具体说来，私家侦探业主要服务于公民的私人利益，即主要对付那些涉及私人权利和财产安全的犯罪活动；警察组织的职责范围非常广泛，但主要服务于社会的公共利益，即主要对付那些危害社会安全和公共秩序的刑事犯罪活动。
尽管从理论上说公共执法机构也负有预防犯罪的职能，但是在实践中他们的主要行动都是用于对已经发生的犯罪案件的反应。以事先预防为主要职能还是以事后打击为主要职能，成为私家侦探和公共保安组织的重要区别之一。另外，私家侦探提供的服务都是有偿性的，工作人员从雇主那里领取薪金，而警察组织的资金来源为政府预算或公共基金，其服务多为无偿性的。
　　私家侦探与警察组织的法律权限也不同。私家侦探不具有法律赋予的警察权力；而警察组织一般是由公民的控告或报案启动的以打击犯罪为主的活动，其活动的目标是保护一般公众的利益。
　　一般来讲，同犯罪作斗争不仅是警察的职责，私家保安与侦探也成为社会中对付犯罪的一支不可缺少的力量。但实际中，私家保安与侦探业与警察之间存在着冲突和磨擦。私家侦探业中确实存在很多问题，如人员素质低且缺乏专业培训、缺少统一的规章制度等等，而警察有比较明确且严格的招募标准、培训计划和行为准则。警察的顾客是公众，需向公众负责，国家制定了警察进行侦查和逮捕的规则，警察应遵守这些规则并在行动中向公众负责。然而，私家侦探在处理同样的犯罪问题时是受雇于雇主，其行动并不是服务于整个社会，他们不必遵从警察所必须遵守的行动规则，他们不必向公众负责，而只对其自己、职业、雇主和客户负责。
私家侦探是否容易侵犯公民的隐私权？
　　王新环：私家侦探这一直接与公民基本权利有关的法律问题，正渐渐走近我们这个多彩的现实世界中，甚至法律界也不能漠视它的存在和发展。在我国的南京、成都、武汉、哈尔滨、北京等城市近年来私家侦探悄然冠以各种商务调查机构名义进行活动着，那么这种私家侦探是否会侵犯公民的隐私权呢？
　　汪建成教授：私家侦探往往容易侵犯他人隐私权。隐私权是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。获取个人数据、信息必须事先经过批准且使用公正手段。由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，那么他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民隐私权。今年4月30日《辽沈晚报》报道：辽西第一家专业调查公司因其专司刺探别人隐私营利的侦探所被锦州市公安捣毁。这是因为这家调查公司开业以来，共接两笔生意，都是替怀疑丈夫有外遇的女人进行调查摸底，对被调查人进行跟踪、盯梢、拍照，这种行为严重侵犯了公民的隐私权、肖像权。
私家侦探是否能在民事司法领域里进行某种活动？
　　王新环：在民事诉讼活动中，实行当事人主义，原告、被告双方诉讼地位完全平等。诉讼活动中实行“谁主张、谁举证”原则，可否允许一些商务调查公司进行调查和搜集证据？
　　周其华教授：应该说一些依法成立的各种调查公司、律师事务所的律师在接受委托后有权进行调查和搜集证据。据今年1月18日一家报纸报道：南京出现一家私家侦探所，公司所在地在南京夫子庙一条小巷子里，该公司的业务范围包括资信调查、对生产、销售假冒伪劣产品调查取证以及个人委托的其他调查等。南京市工商局核发给该公司的营业执照注册的名称是：南京××经营调查咨询有限公司，其成员由3人组成：一位曾在公安部门工作，一位退役侦察兵和一位律师，都有丰富的调查取证经验。南京大学周元伯教授说：私家侦探调查取证手段要合法；中国程序法中没有规定私家侦探的调查结论法庭不采信。私家侦探的调查是为了向委托人提供真实情况，保证当事人知情权不受侵犯。
　　私家侦探具有独立存在的理由，其活动范围并非囿于侦查刑事案件，更多的是非诉讼领域和民事案件，尤其是证据难以获取的知识产权案件中。位于北京海淀区中关村科技园区的爱智维权商务调查中心是一家以知识产权侵权案件的调查取证与法律咨询为主的专业服务机构，接受一些国内外著作权、商标权和专利权等的委托，代理权利人进行初步调查取证，协助执法机关进行执法打击，包括“侦查诱饵”的运用，帮助权利人尽快提供权利凭证、出具鉴定等工作。“爱智维权”现已培养和拥有了一大批优秀的专职调查员，到目前已完成百余件调查和咨询事务，从而以知识产权侵权案件的调查取证而著称于中关村。这些调查公司与私家侦探的职能并无二致，它是在市场经济条件下，随着人们的经济生活水平不断提高，人们权利意识不断增强的大背景下，自发产生的特有行业，它的兴起确定给社会带来了积极的作用。
　　目前应对各种目的调查机构进行合理布局，避免过多、过滥。明确开业注册制度并按工商行政法规的要求进行规范登记，在取得工商执照后方可营业；对名不符实的应限期到工商部门转办执照，无证经营者予以取缔；制定调查权利义务责任书，明确法律责任；健全规章制度，加强规范管理。
　　　　　　　　　　私家侦探获取的证据证明力问题
　　汪建成教授：证据是认定某一事实是否存在的根据。搜集证据、研究证据并判断证据，是确认事实存在与否的全部内容。在诉讼中，证据是认定案件真实情况的唯一根据，除此再无其他途径。在刑事诉讼中，搜集证据必须是经法定执法主体依照法定程序收集符合法定形式的证据种类才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，亦与法律规定的直接言辞原则相违背。
　　周其华教授：证据取得程序必须合法，不符合法律规定的证据不能作为定案根据。而私家侦探所取得的证据往往很难满足程序合法这一要件。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》明确规定：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。如果在录音时明确告知对方在录音且对方表示同意，这样的录音可以作为定案根据。
　　　　　　　　　　　私家侦探业在中国发展的趋势
　　王新环：私有侦探在我国尚未被法律认可，目前私家侦探在全国各地的遭遇不同也同时反映了各地对其存在与发展态度上的差异。显然采取简单地否定并不是合乎理性的行为。那么，私家侦探在中国发展的趋势应如何预测？
　　周其华教授：1992年，上海成立了中国第一家私家侦探机构——“上海社会安全咨询调查事务所”，接着北京等一些特大城市相继成立了类似机构。于是这些机构活动中存在问题暴露出来：一些人员法制观念淡薄，片面追求经济利益，以商务调查为幌子从事非法经营活动，等等。1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，通知中称：“鉴于这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理，在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，行使了国家执法部门的部门权力，已经产生了一些问题。为此，现决定，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。”并要求各地公安机关对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”。
　　但是我们应该正视这一社会现象。判断一个行业有无存在必要和产业前景是否广阔，关键看其是否存在社会需求。私家侦探业务随着市场经济发展可能有一个较大的拓展，因为随着国家法律的不断健全，人们对法律服务的需求会日渐增多，而我们的公共执法部门却无法满足一些特定的专门需求。面向百姓个人服务是私家侦探发展方向，也是目前业务量扩大的原因。
　　汪建成教授：从中国的历史传统和法律现实来看，还不宜开展私家侦探。具体原因有三个：⑴获取证据手段易违法，证据证明力不好确定；⑵容易侵犯隐私权。在文明社会里，窥窃隐私不是一个文明之举；⑶缺乏相应的配套法律措施，不易对其管理和规范。
　　由于私家侦探工作本身的危险性质，某些侦探必须携带器具，这样就有致人死亡和重伤的可能，因此必须以法律形式明确规定私家侦探使用器具的权限和场合。要想使其有序运转，必须加强对私家侦探的管理，成立专门的管理机构，负责其执照颁发，注册登记等日常管理工作。
　　中国目前的私家侦探业呈扩张态势，潜在的私家侦探业的猛增和侦探活动所已经暴露的治安问题令人关注。客观地说，私家侦探的合理有序发展对公民正当权益的保护，减少不必要的司法资源的投入，缓解警察压力，都有着积极的作用。但是国家在一定范围内允许私家侦探业的存在和发展，仍然有一个前提和基础，那就是应该具有相应的配套措施和行业职业规则，而我国则缺乏这方面的法律传统和相应的法律配套措施。
　　有关部门应加强对私家侦探业的理性思考和研究，正视这一社会现象：探索如何依靠法律来对其行为进行规范和管理？如何避免私家侦探因有偿服务而伪造证据或利用证据而进行敲诈勒索？如何使这项有偿服务业务活动合法进行，其取得的证据如何进入诉讼渠道成为法庭证据？总之，要使私家侦探业沿着理性、向善方向发展乃是法律规范私家侦探问题的中心。