集资诈骗案有效辩护？——谈涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案的辩护思路
广强律师事务所诈骗犯罪研究与辩护中心主任 肖文彬律师
三、关于“e租宝”案有效辩护的基本思路
（一）案情回顾
据相关媒体报道，从2014年7月“ｅ租宝”上线至2015年2月被查封，“钰诚系”相关嫌疑人以高额利息为诱饵，收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金，累计交易发生额达700多亿元。警方初步查明，“e租宝”实际吸收资金500余亿元，涉及投资人约90万名。2016年4月27日的处置非法集资部际联系会议通报e租宝案进展，涉案资金超700亿元，其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。
（二）常规辩护思路
1.首先，要搜集全关于集资诈骗罪的所有法律法规、司法解释。与集资诈骗有关的法律法规、司法解释有：《中华人民共和国刑法》第192条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》、《最高法关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
2.常规辩护思路
（1）主观目的之辩
无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。
实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，要根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。现阶段，存在需要新兴产业的投资，如支付宝、微信的移动支付平台以及 “巴铁”，对于此类具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会普遍接受，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据，所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论，并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外，要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有，不具备归还的意图；后者则是行为人只是暂时使用，有归还的意图。
（2）客观行为之辩
集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的，则不构成此罪。另外，辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限，情无穷”，如何认定“针对特定对象”，在司法适用中往往存在很大的争议，有争议就有辩点，辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。
（3）证据不足之辩
根据《刑事诉讼法》第五十三条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，证据确实、充分应当满足以上三个条件，而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护：
A.从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护
在司法实务中，关于涉案金额方面的《审计报告》、《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题，因此针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。
在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证，可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文进行操作。
值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。
B.从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护
目前涉及到的集资诈骗案件，基本上都与网络有关，而在控方收集到的证据材料里，不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此，熟练掌握电子证据的法律法规，这是做好对电子证据质证工作的前提条件，也是重中之重。目前针对电子证据的法律法规、规范性文件主要有：《刑事诉讼法司法解释》第四章第七节、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。经过审查控方的电子证据材料是否符合上述法律规定，来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性，是否符合非法证据排除的条件，电子证据依法排除之后，证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。
C.从资金的使用状况入手进行证据不足的无罪辩护
坊间有一句话：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷，也从侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件，实际上均因资金不能回笼，导致生意失败而涉嫌刑事犯罪。因此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角，每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源，抢占客户，因此钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，需根据案件实际情况进行分析考量定罪的证据是否确实、充分。
（4）单位犯罪之辩
如果认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下，为了让被告人获得较轻处罚，笔者认为可以采用应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。根据相关司法解释规定，个人犯罪与单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高档的量刑幅度相差不大，但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元，如认定为个人犯罪，在无其他情节的情况下，则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；而相同金额之下的，若案件认定为单位犯罪，则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。
认定是否应以单位犯罪追究刑事责任，应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中所占比例等情况。
（5）主、从犯之辩
集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，而实践中经常存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动，但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。
对此，应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，应在审前阶段尽早提出相关律师意见，争取取保，以免随着案件调查，逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为、但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源（是否从亲友）等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的集资诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的，应予注意。另外，对于数额问题，集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少，需要注意的是，辩护律师在做数额上认定的辩护时，也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。
（三）重点辩护思路
如果说常规辩护思路是普遍适用、体现基本内功的“九阴真经”的话，那么重点辩护思路才是出奇制胜、一剑封喉的“独孤九剑”与“降龙十八掌”。而这两种辩护思路都高度依赖于笔者前面所述的律师的专业功底、专业技能和尽责敬业程度。没有尽责、专业作为基础，再有用的思路使出来也只是“江南七怪”的平庸招术，顶多成为谢逊自伤伤人的“七伤拳”，在辩护效果方面自然大打折扣、甚至适得其反。
1.无罪辩护
言归正传，在对集资诈骗案进行重点辩护时，笔者认为，首先要厘清很多人对无罪辩护的两个认识误区：一种认识误区是无罪辩护的结果等于从重处罚。根据笔者及金牙大状刑事律师团队的无罪辩护经验来看，有效的无罪辩护一般会产生两种结果：一是无罪；二是比认罪还轻的从轻处罚。有效的无罪辩护是指有事实依据（证据依据）和法律依据的无罪辩护。而无效的无罪辩护是指脱离事实依据（证据依据）或法律依据的无罪辩护，典型的例子是信口开河式无罪辩护或煽情表演式无罪辩护，这样辩护的结果自然会让当事人雪上加霜。另一种认识误区是无罪辩护等于全案无罪辩护。而在司法实践中，有效的无罪辩护既包括全案事实的无罪辩护，也包括案件部分事实的无罪辩护。要视案件具体情况而定，不能胡乱选择。具体到“e租宝”，根据媒体报道透露出来的信息资料，在某些方面是可以重点进行无罪辩护的，具体分析如下：
（1）起诉指控的以高额利息为诱饵，收购、注册了大量空壳公司、虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金的事实存在质疑。据媒体报道出来的部分信息显示，钰诚国际控股集团有限公司旗下的某些公司承诺保本付息，年利率从9%-14.6%不等，如果报道属实的话，则这样的利率是在合法利率范围之内，并没有超过24%的年利率。收购、注册的公司是否属于空壳公司、融资项目是否属实也需要相关的证据来证明，而且证据标准要达到排除一切合理怀疑的程度。“借新还旧、自我担保”的情形则更为复杂，不能一概视为非法或认定行为人具有非法占有之目的。笔者曾在《“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？》一文中有过详细的论述。笔者认为，“拆东墙补西墙”、“以新还旧”的集资行为能否认定行为人构成集资诈骗犯罪，需要具体问题具体分析。
首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便其款项用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”或者基于客观原因改变款项用途，没有用于非法用途，那就需要进一步判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪。如果不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，则属于民事纠纷，不构成犯罪，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。
其次，要看款项用途。如果行为人在集资时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难、虚构项目等），集资后用于合法的生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所列情形的，行为人意图通过生产经营归还集资款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以集资诈骗罪论处。
再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在集资时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成集资诈骗罪。
另外，自我担保不能等同于虚假担保，只有虚假担保才符合集资诈骗犯罪的部分构成要件。
最后，由于构成集资诈骗犯罪是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定集资诈骗犯罪。
（2）起诉指控本案涉案资金达581亿元，单位集资后大部分集资款未用于生产经营，且挥霍部分集资款、将部分集资款用于违法犯罪活动，其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。如果媒体报道属实的话，只有部分集资款用于挥霍和违法犯罪活动（需要控方提供充分的证据来证明），大部分集资款未用于生产经营，则用于何方？是否用于其他的合法投资？还是用于以新还旧的支付投资人利息？这里面充满了疑问，也很可能直接涉及到行为人是否具有集资诈骗非法占有之目的的认定。“其中约有15亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。”如果行为人将大部分集资款用于合法投资，则其15亿元则不能排除是合法投资之后丁宁用于员工等人应当分配的收益。如果大部分集资款用于合法投资经营，即便15亿元属于非法处置，则针对这15亿元的相关行为人可能涉及到挪用资金方面的问题。
由此可见，大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据是指：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。
2.轻罪辩护
前面已经提到，如果控方指控构成集资诈骗罪证据不足，而本案又符合量刑较轻的非法吸收公众存款罪构成要件的话，则有必要同当事人商量好做构成非法吸收公众存款罪的轻罪辩护。只要充分论证行为人主观上不具有非法占有之目的，就有可能达到轻罪辩护的效果。在笔者办理的钟某利用P2P平台被控集资诈骗案中，笔者指出在案证据材料证实钟某没有非法占有集资款的共同故意和行为，最后当地法院以非法吸收公众存款罪对其从轻判处。
3.量刑辩护
量刑辩护一般是建立在被告人对指控的犯罪事实承认的基础上，也就是通常所指的认罪辩护。一般来说，只有不存在前面所有的辩护空间的前提下，才能选择量刑辩护。但在司法实践当中，“关系”律师往往不加选择地直接进行“妥协投降”式的量刑辩护，在重大、复杂的刑事案件当中，如果被告人和其辩护人（指辩方），不以证据和法律为武器作斗争，完全放弃抵抗的“妥协投降”，就像砧板上的鱼肉，任凭控方与审判方宰割，没有任何讨价还价的筹码，失去法律赋予的所有辩护权利（防卫反击权），导致司法天平严重失衡，最终严重受损的便是当事人的利益。
在目前中国国情下，很多人相信关系的能量，且不说以关系名义进行诈骗的情形比比皆是。即便是有真的关系存在，由于“关系”律师是站在对方办案机关（即控方）一边的，办案机关指控的思路就是有罪、罪重。孰利孰弊，不言自喻。像“e租宝”这样有全国影响力的案件，如果在法律上不过关，再硬的“关系”也是徒劳。因此，最好的辩护方式是进攻，以法律和证据为武器，律师通过据法力争，据理力争，“寸土必争”为手段，以攻为守，有攻有守，攻守兼备才是实现当事人权益最大化的正确路径。
【关键词】集资诈骗罪 集资诈骗罪律师 集资诈骗罪辩护律师 e租宝