办理非法集资案件适用法律的3大难点
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作者：雷振宇 范军
四川省德阳市人民检察院副检察长、检察员
来源： 陆欣律师的法律博客
转自：法律博客
正文
摘要
随着经济社会的发展，传统的非法集资在模式上也发生了巨大变化，从传统的单一由资企业或个人违反规定、在未取得融资资格的情况下向社会不特定对象非法集资的模式，演变为现在的通过融资理财公司为中介机构居间介绍，以项目用资方（用资企业）为实际借款人，通过中介机构（融资理财公司）向社会不特定对象（集资参与人）公开宣传，并许以高利，非法开展融资业务，中介机构从项目用资方（用资企业）及集资参与人处收取一定费用作为其提供服务的居间介绍费的集资模式。在这种模式下，融资公司作为中介机构，其所谓的居间行为是否属于非法融资？对于该行为性质的认定将直接影响对案件的定性，甚至影响罪与非罪的认定。
1、融资理财公司等中介机构的居间行为是否构成非法吸收公众存款行为
《解释》第1条第1款规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付一定回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。根据该规定，构成非法吸收公众存款罪应当同时符合上述条件，缺一不可。
从客观上看，融资理财公司等中介机构的行为符合《解释》第1款第2项、第4项之规定，而对于是否符合第1项、第3项之规定，则存在一定争议。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，并不是指公司的设立要合法，而是指公司要取得合法的融资资质。目前，我国取得融资资质的机构主要是金融机构。现在市场上相当数量的融资理财公司并没有取得融资资质。但是，由于目前融资的模式涉及三方主体，即项目用资方（用资企业）、中介机构（融资理财公司）、出借人（集资参与人），真正的用款方是用资企业，而不是中介机构。同理，还款义务主体也是用资企业，而不是作为中介机构的融资理财公司。作为用款企业的用资方虽然使用资金并承诺到期还本付息，但本身并不负责公开宣传，而是由中介机构即融资理财公司负责宣传。根据《解释》规定，单独评价作为中介机构的融资公司及项目用资方都不完全符合第1款第4项的规定，在这种情况下，该如何认定作为中介机构的融资公司或项目用资方的行为性质呢？
有人认为，将项目用资方和融资理财公司等中介机构作为共同犯罪主体来理解就可以解决该类问题。笔者认为，将项目用资方和融资理财公司作为共犯来看，其行为完全符合《解释》第1条规定的非法吸收公众存款行为，但这样认定就会将项目用资方作为非法吸收公众存款罪的共同犯罪人处理，进而就必须要证明项目用资方主观明知：作为中介机构的融资理财公司不具备融资资质，中介机构向社会不特定对象宣传融资。然而实践中，大多数项目用资方都会辩解其主观上并不明知融资公司不具备融资资质，并不明知融资公司是向社会不特定对象宣传。而要证明项目用资方主观明知的证据很难获取，在这种情况下，能否将两者认定为共同犯罪值得研究。如果有证据能够证明其主观明知，则应可以认定。
也有人认为，这种情况下，虽然不能认定项目用资方构成共同犯罪，但按照刑法间接正犯的理论，可以认定作为中介机构的融资公司单独构成非法吸收公众存款犯罪。但单位能够与他人共同构成间接正犯吗？笔者认为，间接正犯是指利用无刑事责任能力人犯罪或者利用他人过失行为或不知情的行为犯罪。从传统观点来看，不应当将单位认定为间接正犯的被利用对象。
2、融资理财公司内部形成“资金池”的，能否认定为非法吸收资金行为
《解释》第1条第1项规定的“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，针对的是行为方式，但过于模糊。实践中，大部分作为中介机构的融资公司本身不吸收、不使用资金，只是帮助他人（用资方）吸收资金，那么其帮助他人吸收资金又该如何认定呢？
根据《解释》第1款第2项规定“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，只要融资公司采取了公开宣传方式，无论是为本人还是为其他公司或个人宣传都应当认定为采取了公开宣传方式。
对于《解释》第1款第3项“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付一定回报”，该行为既包括由中介机构即融资理财公司承诺还本付息，也包括融资公司进行宣传时项目用资方承诺还本付息。即作为中介机构的融资公司，只要在宣传时承诺在一定期限内还本付息或给付回报，无论是由融资公司承诺还本付息，还是项目用资方承诺还本付息，其行为均符合《解释》的规定。
由此可见，作为中介机构的融资公司是否构成犯罪，主要是看其行为是否符合《解释》第1条第1项中关于“吸收资金”行为的理解。
应该说，作为中介机构的融资理财公司，其经营模式与互联网金融的P2P平台有很大的相似性。所不同的是，一个是实体经营，一个是通过网络经营，但核心的经营方式相同。如果作为中介机构的融资理财公司明确其中介机构性质，本身严格按照经营范围只提供信息，不吸收资金、不搞资金池、不提供担保、不负责还本付息，严格按照中介机构的要求从事经营，那么就不宜将该类融资理财公司的行为作为犯罪处理。
但从融资理财公司的经营模式来看，相当一部分的融资公司超出其经营范围开展融资业务。一些作为中介机构的融资公司推出某项项目时，投资者（出借人）通常将所投资金转入项目用款方（用资企业）账户上，但部分项目投资者是将投资款打入融资公司账户上，后再由中介机构将资金部分转入项目用资方，部分资金由作为中介机构的融资公司自己处置。又如，借款到期时，使用资金的项目用资方归还所借资金时，是将资金转入融资公司指定的账户内，由融资公司代为向集资参与人支付本金及利息，这样，在融资公司内部就形成了可以自由支配的资金。
换言之，在融资公司的内部就形成了“资金池”，而“资金池”的经营模式属于典型的金融机构经营模式，一旦融资公司内部形成了来自外界的可以自由支配的资金，所经营的就不仅仅是居间介绍业务，而是从事吸收资金的金融业务，其行为就已经触犯不吸收资金、不搞资金池的“红线”，扰乱了国家金融管理秩序。
所以，笔者认为，非法吸收公众存款罪保护的客体是国家金融管理秩序，一旦融资理财公司超出了许可的经营范围，在其公司内部形成了来自外界的可以自由支配的资金，其行为就已经扰乱了国家金融管理秩序，其行为应当认定为符合《解释》第1条第1项规定的未经批准或借用合法形式的“吸收资金”行为。
3、从非法吸收公众存款向集资诈骗的转化如何认定
应该说，非法吸收公众存款与集资诈骗在客观行为方式上有很大的一致性，两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同上：集资诈骗是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，承诺而且也意图还本付息。
对于有无非法占有的目的，司法解释有明确的规定，但在实际办理案件过程中，对于非法占有主观故意的认定仍然存在争议。
比如，在一起非法集资案中，犯罪嫌疑人利用其控制的融资公司为其实际控制经营的其他项目方（用资方）融资，所融资金主要用于归还之前通过其他融资公司所融资金的本金及利息，并没有真正用于所宣传的项目生产经营活动。但犯罪嫌疑人辩称其前期所借款项用于项目生产经营，后期通过融资公司所借款项确实用于归还前期借款，但从本质上来讲，相当于用于生产经营。对于该种行为能否认定为具有非法占有的主观故意，存在争议。有人认为，该行为不具有非法占有的目的，理由是从所融资金的去向看，其最终相当于变相用于生产经营，故不应当认定主观上具有非法占有的目的。
笔者认为，上述观点是不能成立的。原因在于，集资诈骗罪所侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，但集资诈骗罪的本质仍然是骗。因此，集资诈骗的行为方式仍然符合行为人虚构事实，使被害人对虚构的事实产生错误认识而自愿地将财物交与行为人的行为模式，故认定犯罪嫌疑人的行为是否构成集资诈骗，还应当从被害人的角度考量犯罪嫌疑人是否有虚构事实的行为。
虽然犯罪嫌疑人辩称从被害人处所融资金用于归还之前借款，而之前借款用于生产经营，故从被害人处所融资金相当于用于生产经营。但从被害人角度看，被害人是基于犯罪嫌疑人所宣传的项目，基于自己的判断而决定对项目进行投资，相信其所投入资金是用于该项目的生产经营。实际上，犯罪嫌疑人是将其所融资金用于归还之前借款，并没有用于生产经营，这样，犯罪嫌疑人获取财物的行为是依靠虚构事实的方式，而被害人因为犯罪嫌疑人虚构事实而产生错误认识交付财物。客观上，项目方也没有将所融的资金用于经营，而是用于归还之前的个人借款，即以拆东墙补西墙的方式进行经营。故对于该行为，笔者认为应当按照司法解释的有关规定，认定其属于《解释》第4条第2款第1项规定的情形，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，将该行为认定为具有非法占有为目的的集资诈骗行为。
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