贪污罪中的贪污数额的认定

贪污罪既是一种职务性犯罪，也是贪利性的财产犯罪，它对公职人员职务行为廉洁性的破坏及其程度主要是通过对公共财产的侵害而表现出来的。因而贪污罪的社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上，其数额大小，是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，从而也是对贪污罪处罚的主要根据。如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪，量刑轻重，至关重要。

　　（ 一 ） 贪污共同犯罪中的贪污数额认定

　　在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基准，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪和处罚，十分复杂。这既有理论的争论，也有立法的不同规定和司法的不同解释。

　　在理论上对共同犯罪人根据什么数额定罪有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说的不同主张。①而影响较大的是分赃数额说和犯罪总额说。

　　（1） 分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。该说的主要理由是：首先，刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，也就是分赃的数额。其次，以各共同犯罪人各分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责自负原则。“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的。”②

　　分赃数额说将个人所得的数额作为贪污罪共犯处罚的基础，过于强调了共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视共同犯罪的刑事责任的整体性，存在较大弊端。③它既违背了共同犯罪的一般原理和罪刑相适应原则，又不符合我国刑法关于共同犯罪人刑事责任的规定，更是难以在司法实践中贯彻始终，如在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

　　（2） 犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任的标准。犯罪总额说，符合共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任的共同犯罪原理，因而是可取的。

　　对于贪污共同犯罪共犯处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释也经历了一个发展变化过程。 1952 年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。 1979 年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在分则第 155 条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。 1988 年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言， 1985 年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。 1989 年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到 2000 元，但共同贪污数额超过 2000 元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。

　　我国 1997 年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪所得的总数额负责，即以贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。根据刑法典的规定，参照 1997 年 11 月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：

　　（1） 贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。

　　（2） 贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。

　　（3） 贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第 27 条第 2 款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

　　以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，属于定罪，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚个别化。因而，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

　　以犯罪总额作为贪污共同犯罪人的罪责范围，以分赃数额及作用决定应当判处的刑罚，一般来讲是没有问题，但是在共同贪污既遂尚未分赃或共同挥霍没有具体分担数额的情况下如何量刑呢 ？ 

　　对共同贪污既遂尚未分赃的情况下，应如何处理 ？ 有人以 1989 年 11 月的“两高”《解答》为根据，认为对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯，依照集团贪污或者共同贪污的总数额确定法定刑幅度；对于共同贪污犯罪中的其他主犯，以其参与共同贪污的总数额确定法定刑幅度，而比照情节严重的主犯从轻处罚；对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚④。这种试图给这类特殊的案件的正确量刑提供一个可操作的标准的方案是不明确的，甚至是错误的。对于贪污集团的首要分子和其他主犯以集团贪污的总数额或参与数额确定法定刑幅度，这是正确的，但是对于确定法定刑幅度之后的具体刑罚适用，即对未分赃情况下贪污集团首要分子或其他主犯如何决定应判处的刑罚却避而不谈，仍没有一个可操作的标准。对于从犯的处罚法定刑幅度的确定依据标准是错误的，以平均贪污的数额确定法定刑幅度，这实际上与以“分赃数额”确定法定刑幅度，即确定共同犯罪人 （ 从犯 ） 罪责范围的大小一样是违背共同犯罪理论的。对从犯同样仍应以其参与的共同贪污的数额作为确定法定刑幅度的标准。因而我们认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其他主犯、从犯以集团贪污的总数额和参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处罚。

　　（ 二 ） 贪污罪不同犯罪对象的数额认定

　　如前所述，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，贪污数额在贪污罪的认定中起着决定性作用。刑法典中根据贪污数额的不同，对贪污罪规定了不同的量刑档次。数额的规定，对于惩治贪污罪的刑事司法提供了诸多便利，避免了司法机关之间对于数额不同意见的争论。贪污罪的犯罪对象既包括金钱，也包括物品 （ 礼物 ） ，贪污罪中的公共财产既包括国有财产，也包括集体所有财产、个人财产以及混合财产，尤其是在混合财产中如何认定公共财产数额仍是司法实践中一个复杂的疑难问题。

　　1. 如何计算贪污物品的价值 ？ 对此我们认为可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格，并按照下列核价方法，以人民币计算。 （1） 如果贪污的是流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价，按指导价的最高限价计算。 （2） 如果贪污的是生产领域的产品，成品按上述第 1 种情况规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。 （3） 如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。 （4） 对进出口货物、物品进行贪污的按第 1 种情况规定的方法计算。 （5） 如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。 （6） 对贪污外币的，若贪污日期确定，以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的，可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。如果贪污的是旧物品，是否计算折旧费 ？ 如何计算 ？ 有人提出折旧费的计算，应按照国家有关物品折旧的规定进行，如果有疑义，也可以由物价部门估价折旧费。折旧费的计算时间，应到物品被贪污时为止。如果不能确定被贪污时的状况，也可以以扣押时或者计算时为准。⑤我们认为这样计算是恰当的。

　　2. 对国家工作人员在国内公务和对外交往中收受的、应该交公而不交公的礼品数额如何计算 ？ 根据刑法第 394 条规定，应该交公而不交公的礼品只有达到数额较大，才以贪污罪论处。由于礼品是一种特殊的财物，有些可以用价格衡量的，有些是无法用价格来计算的。有些礼品可能是一种较长时期内收受的，计算数额时，是以收受时的价格为标准，还是以没收时的价额为标准 ？ 是以购买地的价额为标准，还是以收礼地的价额为标准 ？ 由于礼品来源的复杂性，如果以送礼方所在地或购买地的价额作为标准有时很难查清，我们认为，如果礼品是可以以价格计算的商品，可以受礼人所在地的、没收时的市场零售价的中等价格计算。属于国家定价的，按国家定价计算。如果礼品是不能以具体市场价格衡量的特殊物品，可商请有关部门进行估价，并参考其他情节。

　　3. 对贪污与国家合资、合作的公司、企业的财产如何计算数额。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。根据刑法第 91 条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助和专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产。与国家合资合作的公司、企业的财产中即包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司的财产。对于受委派到这些合资、合作公司、企业从事公务的人员利用职务便利贪污了这些公司、企业的财产，是否应将国有财产、集体财产、个人财产和外国公司财产分割开来分别计算贪污数额 ？ 对此有人提出三种不同的财产分割计算方法。⑥一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分隔，国有财产认定为贪污数额；集体所有财产认定为职务侵占数额；将个人、外国公司财产认定为侵占数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体财产认定为贪污数额；个人、外国公司财产认定为侵占数额。第三种不分割，将该合资、合作公司、企业的财产作为一个整体，都认定为公共财产。国派人员利用职务上的便利贪污了上述公司、企业财产，都计算于贪污的数额之中。无论是三分法和二分法都涉及到如何具体分割财产，对此有人提出一个可行的办法就是根据国有资产和非国有财产的比例认定，⑦如在合作公司中国有资产和非国有资产的比例为 7 比 3 ，国家委派人员甲某利用职务之便侵占公司财产 10 万元，那么甲某的贪污数额就是七万元。我们认为无论是三分法还是二分法都是有违刑法规定的立法原意的。随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，

　　公司制尤其是股份制的出现，改变了我国原来所有权和经营权合一的单一化结构，出现了财产终极所有权和法人所有权的二重结构。国家对投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权由实物形态的所有权转变为价值形态的无差别的所有权即股权。因而对国家所有的财产的侵害由直接的形式转化为通过对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式表现出来。对受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中代表国家对公司进行管理的这部分人，如果他们利用职务之便侵害公司财产的，他们不仅侵害了公司的法人财产所有权也侵害了其中的公有财产的所有权，对其就应以贪污罪定罪处罚，没有必要再对公司中的财产作出具体的划分，其贪污数额就是以其侵占的公司财产数额计算。

　　4. 对贪污受委托的经营、管理的国有财产的数额认定。一般来说，对贪污受托经营、管理国有财产的数额比较好认定。但是对于以承包、租赁形式经营、管理国有财产的，由于具体形式不一样，对委托人员的贪污数额认定要具体分析。

　　（1） 对于以上交固定承包费为承包形式而经营、管理国有财产的，其贪污数额就是承包者的营利中扣除其侵占的余额和承包费之间的差额 （ 如果余额大于承包费，则差额属于承包者的合法收入，如果余额小于承包费，则差额为贪污数额 ） .例如，张某承包某国有商场，合同规定，张某每年上缴盈利 60 万元，其余归本人。由于张某经营有方，当年获利 100 万元，商场欲毁约，提高承包费。于是张某就从 100 万元谎报开支 60 万元，据为己有。对于这占有的 60 万元中，贪污数额为 20 万元，即 100 万元减去 60 万元的余额再减去 60 万元的承包费。如果承包合同中规定，承包者在上缴国家承包费时，还必须按一定比例足额提取固定资产折旧和大修理基金的，还须从营利中再扣除折旧费和大修理基金。余额才是承包者的个人收入。

　　（2） 如果承包是按营利比例分成，则贪污的数额是占有数额中减去本人应得的比例。　 （3） 如果以租赁经营为国有财产委托经营、管理形式，租赁经营要求承租人在交纳租赁费同时必须交纳租赁抵押金的，承租人在租赁期间，非法占有国有财产的数额，即贪污的数额中要扣除抵押金的数额。因为抵押金是租赁者的个人财产，其以抵押金赔偿之后，其不足部分才应以贪污罪论处。

　　（ 三 ） 贪污罪中的犯罪数额起点的认定

　　贪污罪中的犯罪数额起点是涉及到贪污罪的罪与非罪界限的重要问题。 1979 年刑法中对贪污罪没有规定数额。 1985 年 7 月“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》中规定了以二千元作为犯罪的数额起点，同时参考情节。 1988 年《补充规定》因袭这一司法解释，规定：“个人贪污数额不满二千元情节较重的，处 2 年以下有期徒刑或拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。” 1997 年刑法把贪污罪的犯罪数额起点提高到五千元，同时刑法第 383 条第 1 款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给以行政处分。”五千元成为贪污罪与非罪的一个数额界限，五千元以上构成贪污罪。但这个标准又有相对性，不满五千元的，如果情节较重也构成贪污罪。因此，对贪污罪中罪与非罪界限认定在于如何理解“不满五千元幅度”和“情节较重”。对此有三种不同看法。一种认为，对贪污罪中规定不满五千元的理解应是此种情况没有规定下限，也不应该规定下限。在贪污这种犯罪上，贪污数额的多少，只有罪重罪轻的界限，没有罪与非罪界限，贪污一元钱也是犯罪，这样才有利于反腐败，有利于减少贪污案件的发生。⑧第二种认为“不满五千元”应该有下限，应理解为接近五千元。否则，从逻辑上讲，贪污一元钱也可以构成犯罪，这是不合适的。⑨第三种观点认为贪污罪的数额起点不是五千元，说贪污罪没有数额起点也不过分。从刑法第 383 条第 1 款规定的“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为，贪污数额不满五千元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚，给予非刑罚处罚而已。⑩我们认为，第一种观点是不可取的。贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来，完全不考虑贪污数额就会无限扩大打击面。贪污是一个复杂的社会现象，试图通过“严刑酷罚”来达到减少贪污案件发生是枉然的。第三种观点通过对法条的严格字面意义上的解释，推出贪污罪不要数额起点，看似合理，实则有违立法本意。因此，第二种观点是相对合理的。“不满五千元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在二千元。一方面与修订前《补充规定》中的二千元界限相对照，另一方面和盗窃罪、诈骗罪定罪数额起点相协调。

　　（ 四 ） 多次贪污未经处理的贪污罪数额的累计计算

　　刑法第 383 条第 2 款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”此条规定是因袭 1988 年《补充规定》而来。两高在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此作了解释。多次贪污未经处理，是指两次以上 （ 含两次 ） 的贪污行为，既没有受到刑事处罚 （ 包括免予起诉、免予刑事处分 ） 也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。由于新刑法对贪污罪的定罪量刑数额作了提高，这一司法解释是否继续有效 ？ 对于跨新旧刑法两个时期未经处理的贪污行为应以哪一时期的刑法规定计算追诉时效期限 ？ 

　　我们认为《补充规定》已吸收到新刑法典中，对该条款规定也未作修改，因而对该条的司法解释仍可以适用。但是在适用时应注意，累计贪污数额的贪污行为应是达到贪污定罪标准的行为，对于未达到定罪标准的贪污行为即使没有受到任何行政处理也不应纳入累计贪污数额。因为应累积计算的贪污数额应是必须在追诉时效期限内的，达不到定罪标准的贪污行为无法计算其追诉时效期限。

　　由于新刑法对贪污罪的定罪数额标准和量刑标准作了修改，如《补充规定》中规定：个人贪污数额在五万元以上，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑；个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑。新刑法规定贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；个人贪污数额在五万元以上不满 10 万元的，处五年以上有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。显然，定罪量刑数额的变化，意味着追诉时效期限的变化，从而影响到贪污数额是否应累计计算。例如张某 1991 年贪污四千元， 1992 年贪污三千元， 1998 年贪污二万元，对张某三次未经处理的贪污行为如何累计计算贪污数额 ？ 如按《补充规定》四千元、三千元的追诉期限都是十年，应累积计算。而按新刑法其追诉期限都是五年，那么这两次就已超过追诉期限，不应再作累计计算。对此种情况，我们认为应当根据新刑法规定和最高司法机关关于追诉时效司法解释中的有利被告人的精神，以新刑法的规定去认定。

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