如何认定毒品犯罪中的“主观明知”

  作者: 张晓华 高慧琼   新闻来源:检察日报   

当前，由于司法实践中对毒品犯罪行为人“主观明知”的把握尺度不一致，在一定程度上造成了执法的不平衡，影响了当前打击毒品犯罪的法律效果。因此，有必要对我国刑法在毒品犯罪中关于“主观明知”的规定作一考察。

■我国《刑法》对犯罪主观要件的规定带来的困惑

我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”依照《刑法》对故意犯罪的这一界定，故意犯罪在主观认识方面，行为人对其行为必然要导致的危害结果是明知的；在主观意志方面，行为人对这种必然要出现的危害结果所持的是一种希望或放任的心理态度。前者反映出行为人实施行为时所追求的犯罪目的，而后者反映出行为人在追求行为目的时的一种罪过心态。毒品犯罪是故意犯罪，根据故意犯罪的基本理论，毒品犯罪行为人所实施的犯罪，必须是主观上明知其行为违反我国《刑法》第三百四十七条至第三百五十七条规定的禁止性行为，才能构成相关的毒品犯罪。如果行为人主观上不明知，就不能构成上述《刑法》条文规定的相关罪名。

然而，我国《刑法》对认定故意犯罪行为人是否具有主观明知没有任何规定，也未作任何约定，为此给认定行为人是否具有主观明知留下了较大的争议空间。因而在打击毒品犯罪的司法实践中，较多地出现了抓而不能捕、捕而不能诉和诉后判无罪的情形，给一些涉毒犯罪分子留下了可乘之机。同时在严格依法办案理念日益增强的今天，也使我们产生了对毒品犯罪的“主观明知”议而不断、统而无据的困惑心态。

■毒品犯罪的“主观明知”在司法实践中遇到的尴尬

在司法实践中，有些案件的承办人即使在内心确认行为人应当明知是毒品，但鉴于种种原因及顾虑，在最后处理时没有确认。针对这个问题，笔者最近到云南省毒品案件高发区进行了专题调研，并了解到了一些较为典型的案例。

如：２００３年６月８日，罗平警方在对昆明开往福建的一辆卧铺车进行公开查缉时，从犯罪嫌疑人杨某随身携带的一个包内一双皮鞋底中，查获毒品海洛因１１０克。杨某辩称：我从保山到昆明，准备到福建泉州看女儿，在昆明南窑火车站下车时与我一起坐车的小姑娘叫我一起去住旅社，我说我要去福建，她说：“你帮我提一下东西，我到这家旅店开一下房间。”她把口袋交给我就进去了，四五分钟不见出来，我就把东西提走了，我是想贪点便宜。后来，该案因为无法证实犯罪嫌疑人杨某对查获的毒品具有主观明知，在捕后作了存疑不诉。

笔者在调研中还了解到，西双版纳州检察院在今年上半年不捕的４件１０人涉毒案件，犯罪嫌疑人一律以“主观不明知”来推诿、辩解。有一地区的检察干警在提审被告人时，发现有多个被告人在走出监室时，口中始终念念有词，问其在说什么，他们均说“不明知”。究其原因才知道，原系同监室人告诉他们，只要咬死了说“不明知”，就能活命，他们在被提出监室时，怕忘了“不明知”三个字，故背着“不明知”出来。可见，主观上的不明知已成为毒品犯罪分子逃避法律打击的借口，使相当一批毒品犯罪分子未能受到准确、有效打击。

■毒品犯罪行为人在主观方面的几类辩解

为了正确把握毒品犯罪中的“主观明知”，笔者通过对云南省毒品案件较多的几个州、市检察院所掌握的毒品犯罪行为人在主观方面的辩解进行了梳理、归纳，目前检察机关办理毒品案件中，在“主观明知”问题上，主要遇到以下几类情况：

１．在车站、机场或设卡检查地点，从行为人携带的行李、物品中查获毒品，行为人辩称是老乡、朋友以付报酬的方式委托其将箱子、行李带至某地，其不知道行李中藏有毒品；

２．在车站、机场，从行为人所穿的厚底鞋或行李中查获毒品，行为人辩称鞋子是朋友们送的，其携带的行李是朋友付报酬，让其将行李送至某地，其知道是违禁品，但不知道是毒品；

３．在车站、机场或设卡检查地，从行为人的行李中查获毒品，行为人辩称其同行的人让其帮看管一下，后来同行人就不见了，其贪图便宜就拿走了，或辩称其的行李被误拿，其也顺手拿了一个，但不知道行李中有毒品；

４．在预伏现场抓获前来接头或接货的人，其辩称路经此地但不知道为何被抓捕，或辩称其确实是来接人的，但不知道来人身上携带毒品。

■如何正确认定毒品案件中的“主观明知”

根据刑法学界有关学说，“主观明知”分为自认的明知和推定的明知。自认的明知是指犯罪嫌疑人或被告人自己供述的明知；推定的明知是根据行为人的年龄、文化程度、职业、现时生存状况和社会阅历等情况，推定其应当知道的明知。依照刑法理论的这一阐述，理论上既然不排除主观故意要件的“推定明知”，在司法实践中，我们就应该善于有条件地使用主观故意方面的“推定明知”，这种“推定明知”在司法实践中，我们不妨将其称之为“司法推定明知”。综观我国当前的司法实践，“司法推定明知”并非不存在，如在《民法通则》中使用的“知道或应当知道”的表述，就蕴含了“推定的知道”。因此，在刑事司法实践中，对毒品犯罪行为人“主观明知”的认定，我们可以根据其外在客观行为的表现方式，有条件地使用“推定明知”。笔者认为，要正确判断毒品犯罪中的主观要件，或者说正确判断毒品案件中犯罪嫌疑人、被告人对毒品的“主观明知”，可以围绕行为人的行为并结合全案的其他证据来分析、审查、判断行为人的主观明知。

１．从高度隐蔽的带“货”方式来看。行为人采用体内携毒，或隐匿于胸罩、内裤、鞋子的夹层、水果及各种器皿等别人不易发现的地方，即使行为人不承认，也可以认定主观上的明知。如笔者曾经办理过的三名俄罗斯人运输毒品案，公安机关在昆明机场分别从同行的三名俄罗斯女性所穿的款式相同的松糕鞋跟内各查获海洛因数百克，三犯罪嫌疑人均不承认主观上的明知，后结合三人到云南行程匆忙、没有观光旅游的时间而否定其到云南旅游的辩解，并从藏匿的方式及带到北京后一人可以得到５０００元高额报酬等，论证三人对所带物品系毒品的明知，对该案作了有罪批捕。

２．从高度隐秘的联系方式来看。毒品案件中联系方式多为单线联系，随着电讯事业的发展，手机信息也成为毒品犯罪中进行联系的便捷方式。从破获的毒品案件来看，毒品交易中行为人一般不使用毒品、海洛因、鸦片等等字眼，获取的视听资料里一般讲的也是暗语、黑话，比如电话里甲给乙说我的“货”好，再加２万元，乙说可以但你要将“货”送到丙处，过关卡要小心。侦查人员结合平时掌握的情况，确定这是交易毒品，后来经过蹲点守候在丙处抓到了来送毒品的甲。司法实践告诉我们，在毒品犯罪高发区域，毒品犯罪中的一些黑话、暗语具有一定程度的“广知化”。因此，侦查人员可以根据行为人的职业、生活环境、是否有前科及掌握的其他证据，运用推定的方式，确认“主观明知”。

３．从高度诡秘的交、接“货”方式来看。有些案件的行为人将“货”放在没有人的地方，自己在附近观看，等候他人来取，一旦被抓，称不知为何被抓，也否认是其所放的毒品。此种情况，只要能证实毒品系该人所放，就可以论证其主观明知。有的案件行为人虽然称主观不明知其所带的是毒品，但称该物品是他人委托其从藏在山上或其他地方找出来后交给他人，此种情况，只要能证实该物品确系毒品，就可以运用推定的方式，认定其主观上的明知。

４．从高额的报酬或不等值的运输行为来看。有的行为人虽然称不明知所带的是毒品，但称帮人带该物品到昆明或其他地方，可得到数千元或上万元的报酬，有的老板还另付运费并给其手机及手机卡以便联系。这种情况，完全不符合当前社会生活中人际交往的客观实际，且违背常理，只要有证据证实行为人运输的物品是毒品，就可以运用推定的方式，认定其主观上对运输的物品为毒品的明知。

５．从“货主”的查证情况看。毒品对一般人来说它既无使用价值、也无商业价值，但对毒品犯罪人而言就是巨额的财富。在当前查获的许多运输毒品案件中，大多数行为人对从其行李中查获的毒品表示不明知，辩称行李是“老乡”或“朋友”委托。经侦查，如其交代的“老乡”或“朋友”无法查证或查无此人，就应当认定其辩解不成立，可以运用推定的方式，认定行为人的主观明知。

６．从行为人是否有毒品犯罪前科来看。一些行为人本身就有毒品犯罪前科，对毒品的认识能力都较常人有着更直接的感受或经验，正因为如此，此类行为人被查获时，往往会找出各种理由否认其主观上的明知。这种情况，可以根据其前科材料，结合全案的其他证据运用推定的方式，认定其主观上的明知。

７．从行为人不正常的言行举止来看。如检查时逃跑或在检查中将其所携带的物品丢弃等，行为人虽然辩称不知道其身上查获的或其丢弃的物品是毒品，但有证据能证实其逃跑或将携带物丢弃的，就可以运用推定的方式认定其主观上的明知。