(辩护人：本所合伙人曹树昌) 案情简介 被告人肖佳成，别名“阿小”、“长脚小”，晋江市人。起诉书指控，被告人陈天福于2003年7月－8月间，在被告人林善继（别名“陈振发”）家遇到台湾人张少奇（另案处理），张称其在缅甸国有大量甲基苯丙胺（俗称冰毒）欲销往菲律宾，要求陈天福帮寻买主。陈答应后把情况转告肖佳成。8月间，肖、陈、林与张见面后先后三次分别在陈、林家中策划购买冰毒走私至菲律宾事宜，并进行分工，由肖佳成联系菲律宾的施荣标和香港的蒋建新（施、蒋另案处理）负责筹集购毒款、接运、出售。陈天福于9月－12月间，三次到老挝万象同台湾毒贩接触，了解冰毒生产规模、价格、运输等情况。肖佳成提供由施荣标汇给的人民币8万元做路费，并把写有菲律宾接货人的姓名、电话号码、港口等情况的纸条交陈天福转给台湾毒贩。此间陈天福三次向肖佳成通报到老挝了解的情况，并由陈妻柯凤达（另案处理）到老挝接替陈天福回国。12月间，张少奇等人为确保毒品运输安全，以从老挝将木地板装入货柜运输至菲律宾的方式，进行“探路”。由陈天福到海口拿提单交给肖佳成，肖佳成把该提单转交给施荣标，并特别提示施在提货时要详细察看货柜有无被撬挖和检查的痕迹，“探路”完成后，肖佳成即催促施尽快把毒资汇来，决定正式运毒。2004年1月间，施、蒋先后汇款212万元人民币，肖佳成私自截留8万元、陈天福与林善继截留5万元私分，余人民币199万元转入林善继在石狮的农行帐户和其指定的建行帐户上。后由林善继经手把199万元人民币转汇到张少奇指定的上海浦东发展银行一外资账户上。同月下旬张少奇等人仍以运载木地板为掩护正式运送冰毒，由肖佳成到海口找张少奇拿该“货”提货单后，指派肖永红（另案处理）送到菲律宾交给施荣标。 根据卷宗材料，起诉书所遗漏的事实有：1、被告人肖佳成的犯意是第二被告人陈天福多次劝说后产生的，并且在整个犯罪过程中肖佳成是听命于陈天福的，在已经归案的三被告人中处于从属地位；2、不能排除存在“犯意引诱”；3、毒品没有流入社会，危害程度大大减轻。 2004年12月17日，一审判决认定三被告人罪名成立，判处死刑。福建省高级人民法院于2005年10月17日终审裁定维持一审判决。经最高人民法院复核，未核准死刑，裁定发回重审。2007年8月10日重审开庭，2007年9月30日改三被告人死刑，缓期两年执行。 辩护思路 辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。在具体案件辩护中应当采取无罪辩护还是罪轻辩护，需要根据具体案情决定。辩护律师依法接受委托后，通过会见被告人、审阅卷宗材料，特别是通过庭审调查，认为起诉书指控的基本犯罪事实清楚、构成犯罪。因此确定了罪轻辩护的基本思路。根据本案的事实和相关法律规定，下述对被告人量刑产生重要影响的问题是辩护的重点：1、被告人肖佳成在已经归案的三被告人中，作用并不突出且其犯意是本案另一被告陈天福所引起应当被认定为从犯；已经归案的三被告人与涉案毒品的买主和卖主相比也处于从属地位；2、卷宗材料显示，不能排除本案存在犯意引诱和数量引诱的情况；3、由于本案全过程都在公安机关的监控之下，涉案毒品没有也不可能流入社会，危害程度大大减轻；4、真诚悔罪并争取立功。 一审辩护词 审判长、合议庭： 受本案被告人肖佳成的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌走私、运输毒品一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，详细阅读了卷宗材料，特别是通过昨天和今天两天的庭审调查，我们认为起诉书所指控的本案三被告犯有走私、运输毒品罪的基本事实清楚，罪名成立。现发表罪轻辩护意见如下： 一、肖、陈、林三被告在整个案件中的地位 庭审调查表明，目前归案的虽然只有肖佳成、陈天福、林善继三被告，但是根据2004年6月10日泉州市公安局禁毒支队的《工作说明》尚有其他涉案人员张少奇、施荣标、蒋建新、柯凤达、肖永红等仍在境外潜逃。即，目前归案的并非全部案犯，这样归案的此三人在全案中的地位就有必要弄清： 1、根据案卷中的材料，制造、销售本案毒品的应当是在老挝的“阿星”、张少奇、“大哥”、“老王”等，而购买此毒品的是在菲律宾的施荣标、蒋建新等人。肖、陈、林是中间的“皮条客”，是给上述毒贩打工的人员。按照公诉人的说法“他们都是中间人”。本案的相关证据及公诉意见确立了此三被告人在整个案件中的地位。辩护人提请法庭对此予以高度重视。 2、现有证据表明，已经归案的三被告－肖、陈、林都没有出资，也就是说本次毒品犯罪成功与否都与他们没有直接的、经济上的利害关系（赚了钱凭人家赏，赔了钱也不是自己的）。此可以间接证明他们在整个案件中的从属地位。 3、关于犯罪主体问题。起诉书指控此三被告犯有走私、运输毒品罪。但是现有的相关证据表明：此三被告既不是买主也不是卖主；既不是运输毒品的主体也不是实际参与走私的主体。辩护人认为，他们是附着于实际走私、运输毒品犯罪的犯罪分子之上的。 4、关于犯罪的主观方面。毒品犯罪都是故意犯罪，他们所追求的目的是毒品所产生的高额的犯罪所得。就本案看来，此三被告能够得到的只能是别人（主犯）的赏赐。他们没有追求也不可能得到毒品犯罪的高额回报。指控此三被告犯有走私、运输毒品罪的主观方面是否符合标准请合议庭合议时予以考虑。 综上，根据本案已经查明的相关事实，依照我国刑法关于共同犯罪的有关规定、依照2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》此三被告应当被客观地认定为从犯。 二、肖佳成在本案中的作用 1、关于犯意的产生。这是正确确认已经归案的这三个被告在这一共同犯罪中作用的重要事实。庭审调查表明：（1）除陈天福一人当庭在其律师的诱导下曾说过“是肖佳成先向他提起买卖毒品”的口供外，没有任何其他证据可以证明肖佳成在2003年7月份前具有进行毒品犯罪的想法；（2）陈天福在2004年2月10日的笔录中供述（这一供述得到了陈天福当庭的证实）“2003年8月初陈天福多次电话同肖佳成谈冰毒一事，但肖佳成一直不相信”。这一事实得到了肖佳成在庭审调查中的印证，只是并不是不相信而是不敢做、不愿做。这一事实还同林善继在2004年2月11日供述笔录中的：“7月底在厦门机场同‘阿星’见面后到陈天福家说了有冰毒，要找买主的情况”在时间上相互吻合，也比较符合情理。肖佳成在陈天福多次电话“劝说”下，产生毒品犯罪故意的事实应当予以认定。 2、肖佳成和陈天福之间是否存在谁指挥谁的关系、到底是谁指挥谁？陈天福在第一次讯问中比较客观地供述了一些基本事实，但是在回国后的笔录中多次说到是听肖佳成的，受肖佳成的指使。我们不想去探究这一变化的原因，但是有几个事实应当可以说明一些问题，应当引起法庭的注意：如路费问题，庭审调查已经证明这8万元路费是菲律宾的施荣标提供的，但是陈天福三次去老挝，有一次路费菲律宾没有汇到，是陈天福自己向其连襟陈昌明借了2万元。如果陈天福受肖佳成指使，没有路费的话一般不应当去，如果路费没有汇到应当由肖佳成来借而不应当由陈天福来借……；又如在庭审调查中陈天福多次回答“三次去老挝都是张少奇或是张少奇通过林善继叫他去的”，并非肖佳成指使；再如存留护照问题，根据陈天福的供述，其在第二次从老挝回来时就把护照留在了云南，为的是下次再去时办理签证快一些，这也可以反映出陈天福并非听命于谁，其行为具有积极、主动性；再如，陈天福叫其老婆去老挝顶替问题。如果陈天福听命于肖佳成，理应由肖佳成或其指派的人来顶替……。上述这些事实可以否定“陈天福听命于肖佳成”的说法。 3、肖佳成在本案中的具体行为。帮助转款（包括路费和“毒资”）和传递提单是肖佳成在本案中的主要行为。庭审调查表明，由于肖佳成想赚钱但又对此犯罪具有恐惧心理，因此“工作”并不积极（比较符合常理）。你说要去你就去（出境）；你说需要路费我就跟“买家”说，他汇来钱我就给你，他没汇来钱我就不给你；你叫我去取提单我就去取提单、你叫我转提单我就转提单；你说在提取“探路”空柜时要详细察看货柜有无被检查的痕迹我就照样往下传达；你说“货”已经装好要发运了，要施荣标汇款过来，我就通知施荣标……。肖佳成的这些行为起到了帮助走私、运输毒品的作用，构成犯罪无疑。但是，他在这一过程中的态度是消极至少不是积极的，并没有起到主要作用，对此请求合议庭予以客观认定。 三、关于本案定罪量刑的意见 通过庭审调查辩护人认为，本案三被告参与了张少奇、施荣标、蒋建新等毒品犯罪，基本事实清楚，依法应当予以惩处。但是，由于他们三人都没有出资（人质问题是否起到出资的作用？），他们三人所追求的犯罪目的是别人的赏赐而不是毒品犯罪产生的高额利润。这些基本事实应当被法庭予以客观认定。辩护人对本案的定罪量刑提出下述意见，请合议庭审查采信： 1、根据我国刑法的相关规定，此三被告的行为应当被认定为有罪，但是根据2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚”。根据现有证据、根据我国刑法及相关指导性文件此三被告应当被客观、实事求是地认定为从犯并应当援引刑法关于从犯的规定处罚。 2、将肖佳成列为此三被告中的第一被告不当。庭审调查表明：此三被告在这起犯罪中都有参与，将肖佳成列为第一被告的主要原因是陈天福在预审笔录中将一些责任推给肖佳成（听命于肖佳成、受肖佳成指使等）。对此，辩护人有两点意见提请法庭注意：第一，庭审中肖佳成也一直说他是听陈天福、听施荣标的。这样口供就形成了一对一的情况，没有其他证据佐证的话，依法不能认定；第二，陈天福在其第一份笔录中明确交待了犯意产生的过程（“阿小”不相信、“阿小”一直不相信、电话中谈了几次等），这一事实也得到了庭审调查的印证。此表明犯意并非由于肖佳成产生。另外，连续三次去老挝联系毒品事宜、没有钱自己借钱也去老挝、没有看到“冰毒”厂说看到了、没有看到“冰毒”说看到了80公斤、叫自己的老婆自己借钱去老挝顶替自己（后来知道是充当人质）等都与受肖佳成“指使”的说法相矛盾。 辩护人认为，确定一个人在共同犯罪中的地位是一个非常严肃的问题，不应当带有任何感情色彩（应当指出，预审笔录中带有一些感情色彩），应当依照有证据证明的相关事实客观认定。 3、肖佳成庭审中的认罪态度应当被肯定。肖佳成在预审中一直没有承认自己知道自己是在参与走私、运输毒品，但是通过自己的思想斗争，在今天的法庭上能够如实地供述自己所参与的全部犯罪事实，认罪态度是好的，公诉人对此当庭予以认可。 4、此三被告所参与的毒品犯罪，其毒品没有流入社会，社会危害程度大大减轻，依照法律规定在量刑时，应当加以考虑。 5、对本案的质疑。根据本案的相关证据，施荣标、蒋建新通过肖佳成、陈天福、林善继等人转入张少奇指定的银行账户内199万元，按他们事先商量好的价格3.8万元／公斤，应当发货52公斤。但事实上却发出了296公斤，差距近6倍。是什么原因呢？这是本案没有证据证明的。按照公诉人的分析可能“是毒品的卖方对陈天福的信任，因为他三次去老挝，同毒贩接触时间长达一个多月”还有就是“人质的关系”。但这只是分析。除此之外多发这么多的“货”是否还有别的原因呢？根据陈天福交待，犯意是由张少奇而产生的（问我有没有认识在菲律宾比较有能力（指有钱）的人，那边（指缅甸）有东西销往菲律宾，肯定很赚钱），并催问是否找到了买主；张少奇三次拉陈天福去老挝，有一次甚至挨了“大哥”的骂（陈天福当庭供述），态度非常积极；可以合理推断，张少奇是发“探路”货柜的主谋；在没有收到一分钱的情况下就先发货；最后发货、收取毒资等等都是张少奇所为；张少奇将收取毒资的账号写错是疏忽还是故意？……张少奇是何许人？公安机关至迟在9月2日就已经立案，他为什么没有归案？施荣标为什么也没有归案？……人们不禁要提出很多问题：这里是否存在犯意引诱和数量引诱的问题呢？根据2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，如果存在这种情况，“对被告人应当从轻处罚”，“对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地”。 综上所述，公诉机关指控肖佳成、陈天福、林善继犯有走私、运输毒品罪，基本事实清楚，三被告应当受到处罚。但是，（1）本案的主犯虽然没有归案，此三被告亦应被客观地认定为从犯；（2）肖佳成在此三被告中处于从属地位，应当被客观认定。这一点，庭审中公诉人的观点已经转变，希望得到法庭的注意；（3）是否存在犯意引诱和数量引诱的问题应当查实。 此致 泉州市中级人民法院 北京市京都律师事务所律师：曹树昌 2004-9-3 二审辩护词 审判长、审判员： 受本案被告人肖佳成的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其走私、运输毒品一案的二审辩护人，依法参与本案的审理。辩护人认为，一审判决书对本案诸多事实都做出了较为客观地认定。但是，尚有部分事实认定错误，适用法律不当而导致量刑错误。我们在肯定一审已经正确认定的事实的基础之上，提请二审法院针对其认定错误的相关事实依法查明、认定，纠正一审判决的错误部分。具体意见如下： 一、关于主犯、从犯的认定 一审判决认定：“（被告人肖佳成、陈天福、林善继）在共同犯罪中，被告人肖佳成应陈天福的要求后，积极与买主联系，转交路费，转汇毒资，传递提单；被告人陈天福提出犯意，积极寻找买主，传递提单，且不仅自己多次到境外与毒犯积极联系，后来还让其妻到境外顶替其继续联系准备装运毒品等事宜；……”。一审判决对上述事实的认定基本是客观的，但得出的结论却带有很大的主观臆断的成份。一审判决认为：“虽然三被告人均非直接的买主及卖主，也均没有出资及股份，但在整个犯罪过程中均行为积极，并非起次要或辅助的作用，且作用相当，……”。 根据上述认定，一审对现已归案的三被告人均做出死刑判决。实际上是将此三被告人均认定为主犯并予以处罚。然而，客观地审视本案，辩护人认为：（1）本案中，符合法定标准的主犯是客观存在的，应当依法认定；（2）已经归案的三被告人的地位和作用也是明显不同的，应当区别对待以体现罪、刑相适应的法律原则。 1、关于主犯的认定标准 我国《刑法》第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。2000年4月4日最高人民法院《关于印发（全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》（下称《座谈会纪要》）更明确指出：“在共同犯罪中起意吸毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯”。 根据上述规定：在共同毒品犯罪中（1）引起犯意的（起意吸毒）；（2）为主出资的；（3）毒品的所有者；（4）组织、领导者；（5）其他起主要作用的是主犯。前四种情况都是非常明确、具体的。而第五种作为补充条款，在司法实践中适用应当十分慎重。因为依据这样的条款进行认定随意性较大，非常容易受办案人员主观因素等的影响；适用这样的条款进行认定应当有确实、充分的证据支持。一审判决仅以“行为积极”四个字，将本案三被告人都处以极刑太过草率。 2、本案的基本事实 根据庭审证据，可将本案简要描述如下：2003年7月、8月间，台湾人张少奇在林善继家中告知陈天福，其在缅甸（实际是老挝）有大量毒品要售往菲律宾，要求陈帮寻买主；—→后陈天福找到肖佳成，让肖佳成和菲律宾的施荣标联系。但肖佳成有些害怕，开始并不想做，也不敢做。经过陈天福多次劝说，肖佳成才和菲律宾的施荣标取得联系，施荣标又联系了香港的蒋建新共同出资购买毒品；—→在张少奇的唆使、带领下，并由施荣标出路费（经肖佳成转交）陈天福于9月－12月间三次亲赴老挝，与毒犯“阿星”、“大哥”、“老王”等接触，了解是否确有毒品以及毒品的生产、价格、运输等情况。—→2004年1月间，施荣标、蒋建新先后汇入国内206万元，其中199万元毒资转入林善继在石狮的农行账户和其指定的建行账户上。后由林善继经手把该199万元毒资转汇到张少奇指定的上海浦东发展银行一外资账户上。—→同月下旬，老挝的毒品起运，2004年2月10日这些毒品在菲律宾被查获，本案三被告人相继落网。 3、关于本案主、从犯的依法认定 上述案件事实可以清楚地表明：（1）本案所涉及的毒品的所有者是在老挝的台湾毒犯“阿星”、“大哥”、“老王”等；（2）本案所涉及毒品的购买者是菲律宾的施荣标、蒋建新；（3）本案犯意首先是张少奇提出，针对已经归案的三被告人，犯意的提起者是陈天福（已被一审判决认定）；（4）本案中，张少奇不但提起犯意，而且进行了组织策划，带着陈天福三赴老挝，组织发货、传递提单、接受毒资等重要活动。 综上所述，依照我国现行法律，主犯应当被客观地认定为本案所涉及的毒品的所有者、购买者、组织、策划者以及已经归案的三被告人的犯意提起者陈天福。 4、本案已经归案的三被告人的地位和作用 一审判决关于此三被告人“作用相当”的认定是错误的。经过庭审质证的证据所证明的案件事实表明： （1）本案犯意的提起者是陈天福（已被一审判决认定）。张少奇告知陈天福和林善继有毒品要卖，要其帮寻买主，后陈天福多次电话劝说肖佳成，要其同菲律宾方面联系（已被一审判决认定），在其多次劝说下肖佳成才参与到此次犯罪活动中来。也就是说，没有陈天福的劝说，肖佳成就不可能参与本罪。 （2）陈天福三次亲赴老挝，不但同毒品所有者进行了密切的接触（已被一审判决认定），而且还积极的联系走私运输毒品、传递提单、催促毒资等事宜，在本案中起到了主要的作用。 （3）在买方路费没有汇到的情况下，陈天福向自己的“连襟”（陈昌明）借钱去老挝活动（已被一审判决认定）；后又叫自己的老婆向陈昌明再借钱做路费，去老挝顶替自己（已被一审判决认定）；其在第二次从老挝回来时又将护照留在了云南，为的是第三次再去时办理签证快一些（陈天福2004年2月10日，第一次讯问笔录，第二卷，第49页）；陈天福在第一、二次去老挝时，担心“事情”办不成功，对肖佳成采取了欺骗的手段，如没有看到毒品生产厂骗肖说看到了（陈天福2004年2月10日，第一次讯问笔录，第二卷，第46页），没有看到毒品骗肖说看到有80公斤（同上，47页）等等……。上述事实充分表明陈天福确属行为积极。 （4）按照毒犯之间的事先约定：“给多少钱，就发多少货”（同上，47页）。然而，本案的毒品买方仅仅汇给卖方能控制的银行账户上199万元，按他们事先商量好的价格是3.8万元／公斤，应当发货52公斤。但事实上却发运了296公斤，差距近6倍。这种违反毒贩交易常规的做法是什么原因呢？应当，也只有本案被告人之一，陈天福可以说得明白。因为本案的三被告人中，只有他同这296公斤毒品的所有者有过前后一个多月的密切接触；又因为他让自己的老婆到老挝去顶替自己。根据陈天福自己的供述（同上，50页），他也知道这是充当人质。这样看来，最为合理的推断，是陈天福以“人质（自己的老婆）”作为变相出资，才使得毒品的所有者超常规地多发运了毒品。按正常的买卖关系，人质抵押就是变相的出资。因此，一审判决关于“虽然三被告人均非直接的买主及卖主，也均没有出资及股份”的认定就可能与客观事实之间存在重大出入。 一审判决关于肖佳成“在整个犯罪过程中，行为积极”的认定与客观事实不符。本案相关事实能够证明，肖佳成在整个犯罪过程中并非行为积极： （1）庭审证据证明，肖佳成是经过陈天福多次劝说（已被一审判决认定），才参与此犯罪活动的。此表明，肖佳成一开始就处于被动的状态。 （2）庭审调查表明，肖佳成在整个案件中也一直是处于被动状态：你说要去老挝你就去；你说需要路费我就跟“买家”说，买方汇来钱我就给你，买方没汇来钱我就没有给你；在买方路费没有汇来时，不是肖佳成借的路费而是陈天福借的路费（一审判决认定）。此可以客观地反映肖佳成的行为并非积极；你叫我去取提单我就去取提单、你叫我转提单我就转提单；你说在接收“探路”空柜时，要详细察看货柜有无被检查的痕迹，我就照样往下传达（陈天福2004年4月25日，第二次讯问笔录，第二卷，84页）；你通知我“货”已经装好要发运了，要施荣标汇款过来，我就通知施荣标（同上，85页）……。 上述事实，可以说明肖佳成的行为，是受陈天福所支配的，处于被动的地位。因此，一审关于肖佳成“行为积极”的认定是不当的。 综上所述，已经归案的三被告人，在本案中的地位和作用也是明显不同的。陈天福是本案犯意的提起者，且在整个犯罪过程中行为积极，另外，还不排除他是一部分涉案毒品的所有者（“人质”应当被客观认定为变相出资）。依据我国法律及最高人民法院《座谈会纪要》陈天福也应该被认定为主犯，而根据肖佳成的犯罪事实，他在本案中是处于被动、从属地位的，依法应当被认定为从犯。 二、关于犯意引诱问题 纵观本案，不能排除存在“犯意引诱”的情况。依据最高人民法院《座谈会纪要》，法院应当予以查明，并对相关被告人做出相应处罚。 1、卷宗材料表明：本案最初犯意的提起者是张少奇，没有张少奇就没有本案的发生；他还亲自带着陈天福三赴老挝，与毒贩接触；他又组织“探路” 发货、传递提单、接受毒资等重要活动（上述事实均被一审判决认定）。可以说，张少奇对于本案起到了“提起犯意”并“组织领导”的作用。他的犯罪目的是什么呢？一审判决没有查清，也没有做出合理的解释。此问题一。 2、卷宗材料表明，本案的全过程都是在侦查机关的严密监控之下的。案涉毒品在2004年1月26日从泰国曼谷起运（从老挝起运的时间还更早），犯罪行为已经完成。而张少奇这个在本案中起了非常重要作用的“罪犯”，最后入境的时间是2004年1月29日，从中国离境的时间是2004年2月5日。从犯罪行为完成到其离境出逃至少有10天时间，为什么张少奇可以顺利出境，逃脱法律的制裁？此问题二。 3、施荣标、蒋建新2004年1月就将毒资汇入国内，而张少奇的离境时间是2月5日，他应该有条件，而为什么不把毒资携带出境？此问题三。 4、张少奇传真给林善继的上海浦东发展银行的账号、户名都出现错误（原传真，帐号：843017001932859；户名：TZU.LIAN—JY。后更正为，账号：0538178801；户名：TZN.LIAN—JY），此明显是有意所为。因为不仅是户名的一个字母出现差错（将N写成U），而且是账号的每一个数字都出现差错。这是绝对不能令人相信的。他为什么要有意将毒资留在国内？是否与奖金有关？此问题四。 种种迹象表明，本案的侦查工作必定有“内线”从中协助。“内线”有无起到“引诱”的作用？提出犯意并积极组织实施犯罪的张少奇是何许人、他为什么能够顺利出逃？不排除张少奇有条件将毒资汇往境外或携带出境，但他为什么在关键时刻提供了错误的银行账号、为什么不将毒资带走？……。所有这些，应当引起二审法院的重视并予以查清。 三、关于量刑问题 一审判决认定：“虽然三被告人均非直接的买主及卖主，也均没有出资及股份，但在整个犯罪过程中均行为积极，并非起次要或辅助的作用，且作用相当”，因此，判处三被告人死刑。这一判决结果是相关事实认定错误基础上形成的，是与我国现行法律规定相悖的。二审法院应当予以纠正。理由如下： 1、客观存在的主犯、从犯，应当予以认定。如前所述，（1）本案就其全案来看，毒品的所有者、毒品的购买者以及在整个犯罪活动中起组织策划作用的人非常明显，他们如果归案，依照我国法律必定要被认定为主犯，他们的作用明显大于已经归案的此三被告人；（2）就本案已经归案的三被告人来看，其作用也明显不同。主犯、从犯是客观存在的，法院应当依法予以认定。最高人民法院《座谈会纪要》对此也明确指出：“不能因其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚”。 2、我国的相关法律应当得到切实落实。我国刑法第六十一条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。依照此规定，对本案被告人肖佳成决定刑罚时，应当： （1）依照最高人民法院《座谈会纪要》关于：“不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑”的规定，应当客观地认定、评价肖佳成在整个犯罪活动中的行为、作用，依法将其认定为从犯，比照主犯从轻、减轻处罚。 （2）本案是在侦查机关严密监控下实施的，因此涉案毒品没有,也不可能流入社会，因此社会危害程度大大减轻。依据上述《座谈会纪要》，“在量刑时，应当加以考虑”。 （3）客观分析，本案存在“犯意引诱”的重大嫌疑。依据上述《座谈会纪要》，法院应“主动同公安辑毒部门联系，了解有关情况。对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地”。 四、一审判决对部分事实的认定有误，二审应当依法予以纠正 1、一审判决认定，“被告人肖佳成把该（“探路”的货柜）提单转交给施荣标，并特别提示施在提货时要详细察看货柜有无被撬挖和检查的痕迹”，此认定不符合客观事实。依据陈天福（2004年4月25日的笔录，第二卷，84页；一审庭审时陈天福也作了相同的供述）的供述。陈天福将此提单交给肖佳成时，也将张少奇发空柜“探路”的意图告诉肖佳成。肖佳成又将此“探路”意图转达给施荣标。由此可见，“探路”意图是出自张少奇，肖佳成只是按照陈天福的旨意，将“探路”意图照样转达给施荣标而并非肖佳成的特别提示。 2、一审判决认定，“‘探路’完成后，被告人肖佳成即催施尽快把毒资汇来，决定正式运毒”。此认定同样是错误的。其理由如下：（1）毒品是否发运，只有毒品买方或卖方可以决定，而肖佳成既非买主，也非卖主（一审判决已认定），他无权决定。另外，庭审中也没有一个证据可以证明“正式运毒”是肖佳成决定的。因此认定肖佳成“决定正式运毒”是错误的；（2）陈天福供述（第二卷，86页）：2004年“元月12日，我妻子柯凤达从老挝打电话告诉我说（已经验货，资金一到就发货）……，我随即转告肖佳成并要求肖佳成尽快把毒资汇入……”。根据此供述，是陈天福先催肖佳成（要求肖佳成尽快……），而肖佳成只是把陈天福催要毒资的意思转达给施荣标，并非其主动行为。 3、一审判决认定，“2004年1月间，施荣标、蒋建新先后汇出214万元人民币……其中被告人肖佳成私自截留8万元，……”。此认定与客观事实不符：客观事实是，2004年1月14日，肖佳成将施荣标汇入的45万元转汇至林善继指定的农业银行账户（户名：陈振发）；1月16日至17日，蒋建新分别直接汇入人民币30万元、100万元到林善继指定的建设银行账户（户名：许文琛）；1月20、21日，施荣标又分别直接汇入人民币25万元、6万元到林善继指定的同一建设银行账户。上述款项合计206万元。此206万元，扣除陈天福截留的5.5万元、林善继截留的1.5万元（陈、林均予以承认），余款199万元被公安机关扣缴。上述事实及相关证据表明，2004年1月间，施荣标、蒋建新的汇款只有206万元，而不是判决书认定的214万元。另，2003年9月－12月，施荣标分两次汇入人民币8万元（一次5万元，另一次3万元），此8万元已由肖佳成转给陈天福作为路费使用，陈天福对此已多次供述在案并当庭予以承认。综上，肖佳成并不存在“私自截留”的事实。一审的认定是错误的，应当予以纠正。 “构建和谐社会”是党中央最近提出的治国之策。辩护人认为，构建和谐社会的基础之一，是严格执行法律及最高人民法院的相关指导性文件，既要反对右的做法，又要纠正“左”的倾向。辩护人提请二审法院依据本案已经查清的事实，依据应当查清又可以查清的事实对被告人肖佳成做出客观、留有余地、公正的判决。 此致 福建省高级人民法院 北京市京都律师事务所律师：曹树昌 2005-3-23 ★ 全国免费咨询电话：13738778655 ★ 最专业的刑事辩护律师团队 ★ 温州最专业的刑事辩护律师团队 ★ 光正大律师事务所专家律师团为你提供以下服务：