对个体工商户“发包”营业执照行为的理性思考

个体工商户这一经济形态主要是为适应我国特有的社会主义市场经济而存在的，立法对个体工商户设置的本意是鼓励自食其力的独立劳动者创业。然而在实际生活中，部分个体工商户通过将营业执照对外“发包”的形式赚取“承包费”，不但严重违反了国家法律、法规的强制性规定，同时破坏了社会主义正常的经济秩序，对“发包”行为的性质认定对理清各方当事人责任承担将产生重大的影响。

（一）“发包”营业执照的原因

1、一般情况下，“承包者”可能不具备申领营业执照的条件。“发包方”可利用已经获得的资质和凭证坐享其成、不劳而获，而“承包方”在没有资质的条件下可通过“承包”的形式进行生产经营，从而实现经营收益。

2、个体工商户大量涌现，工商行政部门管理难以到位，而这种“发包”行为只要不产生纠纷诉至法院，基本上对双方而言都不会产生严重后果，因而很多人抱着侥幸的心态进行违法的“发包”和“承包”活动。

3、处罚较轻。“发包”营业执照是对国家法律、法规的违反，对国家正常经济秩序的破坏，上文所述中现行法律、法规对出租、出借、转让营业执照的行为仅要求责任改正并要求处4000元以下的处罚。这一数字相比较于很多个体工商户获利的数额而言可以说是微不足道，责令改正实际上也就流于了形式。

（二）“发包”营业执照的后果

根据上文所述，我国个体经营主要包括了个人经营、家庭经营和联合经营这三种方式。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。一般的，当事人 “承包”个体工商户的营业执照就是为了在经营过程中获取一定的资质，以该个体工商户的字号对外经营。一旦这种经营活动与第三人发生经济纠纷时，按照上述意见的规定“承包人”不具备相应的主体资格，而作为诉讼当事人的“发包人”又并非经营活动的实际参与人，容易出现“发包人”“承包人”之间相互推诿责任的情况，从而对事实的查清、责任的落实都产生不利影响。对于这种情况，法院将根据“发包”行为的过错程度，“承包人”与第三人的纠纷的性质来综合认定双方应负的法律责任，这里并不排除“发包人”和“承包人”对第三人债务承担连带清偿责任的可能性。

（三）特殊情形处理

如当事人虽以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但并未约定转让个体工商户的营业执照，且“承包人”在“承包合同”中又约定了投入一定的资金或实物，“发包人”只在盈利的情况下收取“承包费”，此种情形根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46条的规定，在一定程度上就具备了合伙的特征。这种名为“承包”的合同实质上并非营业执照所有权或经营权的转让，也并不影响受让双方的正常经营，因而可认定合同有效，在发生纠纷时，法院应依据公平、诚信原则，根据合同的实际履行情况予以处理。

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