诈骗罪与盗窃罪的司法界分

裁判要旨
    被害人虽然将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，该财产仍然由被害人占有时，行为人通过秘密手段窃取该财产的，应以盗窃罪定罪处罚。
    案情
    2012年8月中旬，涂孟华经朋友谢晨晖（另案处理）介绍认识了姜慧慧、邓肖锋。姜慧慧、邓肖锋以成立衢州市义天投资咨询有限公司需要200万元注册资金为由向涂孟华借款，并口头承诺完成验资后给予报酬。8月28日，姜慧慧、邓肖锋与涂孟华、谢晨晖一同至浙江省衢州市区上街中国工商银行股份有限公司衢州分行。涂孟华分别向姜慧慧、邓肖锋银行卡账户存入现金60万元和140万元。姜慧慧、邓肖锋从该行开具了金额分别为60万元和140万元的银行本票，之后与谢晨晖、涂孟华一同至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，将200万元转入衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户。8月29日上午，姜慧慧、邓肖锋向城关信用社工作人员咨询将验资账户款项退回个人账户的手续及所需材料，并到会计师事务所开具了验资不成功的证明。当天中午，姜慧慧以请涂孟华吃饭为由将涂孟华带出宾馆，邓肖锋趁机至金凯大酒店涂孟华入住的410房间窃取涂孟华保管的进账单、银行卡等相关资料。二人随后至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，以验资不成功为由申请撤销衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户，并将验资账户内的200万元款项转至二人的个人账户。
    次日，姜慧慧、邓肖锋用上述钱款购买轿车、手机等物品及其他消费。其中，姜慧慧购买了黄金项链一条、白金戒指一枚、苹果手机一部、以女友邱琴的名义购买了大众CC轿车一辆；邓肖锋以女友祝燕薇的名义购买了宝马轿车一辆、苹果手机一部。2012年9月5日，被告人姜慧慧被抓获归案。2012年9月9日，邓肖锋向衢州市公安局柯城分局主动投案，如实供述自己的犯罪事实。衢州市公安局柯城分局从被告人姜慧慧处扣押轿车、手机等物，并冻结存款60197.49元；从邓肖锋处扣押手机等物及现金29万元、冻结存款67289元。现金29万元已发还给被害人涂孟华。
    姜慧慧、邓肖锋被检察机关以盗窃罪诉至衢州市柯城区人民法院
    裁判
    柯城区法院经审理认为，被告人姜慧慧、邓肖锋以非法占有为目的，以借款成立公司为由，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人姜慧慧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人邓肖锋犯罪后主动投案，如实供述罪行；被告人姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分已发还被害人，相应减少了被害人的经济损失，对二被告人可酌情从轻处罚。
    柯城区法院判决：一、被告人姜慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元；二、被告人邓肖锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、随案移送的项链一条、戒指一枚、手机三部、衢州市公安局柯城分局扣押的宝马轿车一辆、大众CC轿车一辆及冻结的被告人姜慧慧的存款6万余元、被告人邓肖锋的存款6.7289万元，均发还被害人涂孟华。
    一审判决后，上诉人邓肖锋上诉称，其系初犯，具有自首、退赃、自愿认罪等情节，原判量刑过重。其辩护人向法庭出示了《公司设立登记申请书》等证据，以证明上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧确实准备成立公司，并非虚构事实，不构成诈骗罪，请求依法改判。
    公诉机关认为，姜慧慧、邓肖锋主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，量刑适当，但定性不当。建议依法改判。
    衢州市中级人民法院认为，上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。邓肖锋、姜慧慧将被害人涂孟华的钱款肆意购买轿车、手机、项链等贵重物品的行为，已足以反映其主观上具有非法占有被害人钱款的故意。关于邓肖锋主观上不具有非法占有故意的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。在邓肖锋、姜慧慧向涂孟华提出借款用于注册开办公司后，涂孟华虽主动将200万元钱款分别存入邓肖锋、姜慧慧二人的账户，并由二人转入公司验资账户，但这一过程始终处于涂孟华的监督之中。并且，涂孟华为了避免钱款遭受损失，还直接保管了能使钱款从验资账户中顺利转出所必需的进账单、银行卡等资料。因此，涂孟华在其所保管的进账单、银行卡等资料被盗之前，并未丧失对钱款的实际控制。邓肖锋、姜慧慧二人系通过秘密窃取被害人所掌握的进账单、银行卡等资料，最终取得了对被害人钱款的实际控制。故邓肖锋、姜慧慧二人实现其非法占有目的的关键行为系盗窃而非诈骗，应当以盗窃罪追究其刑事责任。相关检察员的出庭意见予以采纳。姜慧慧系累犯，应从重处罚。邓肖锋犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分赃款已发还被害人，减少了被害人损失，可对邓肖锋、姜慧慧从轻处罚。原判认定事实清楚，但定性错误并导致量刑不当，基于上诉不加刑原则，本院就定性予以纠正，但不加重被告人的刑罚。
    衢州中院判决：一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第602号刑事判决书的第一、二项，维持第三项；二、上诉人（原审被告人）邓肖锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、原审被告人姜慧慧犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元。

    本案案号：(2012)衢柯刑初字第602号；（2013）浙衢刑终字第76号

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2、接受被不起诉人及其法定代理人、近亲属的委托、代为申诉。

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