非法行医罪----温州刑事辩护律师网

根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。……

犯罪构成

1、犯罪客体
    非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范中国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进中国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
    2、犯罪客观方面
    首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：
　　（1）利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。
　　（2）利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。
　　（3）利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。
　　（4）非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。
　　（5）具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。
　　（6）利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。
　　其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。中国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出司法解释。参照《执业医师法》并结合司法实践。
    3、犯罪主体
    （1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
　　（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
　　（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
　　（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
　　（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
    4、犯罪主观方面
    本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

认定

1、 本罪与医疗事故罪的界限

非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：

（1）客观方面不同。前者在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。后者在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

（2）主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人，而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。

（3）主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果，所持的心理态度既可以是过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的行为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。

2、本罪与非法经营罪的界限

非法经营罪，是指违反国家法规，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。二者的区别表现在：

（1）客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动，而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。（3）主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人，而后者的主体是一般主体。

3、非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

非法行医罪的客观特征有多种表现，但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡，这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前，由于中国刑法没有规定非法行医罪，对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此，在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆，特别是对于没有固定场所，不经常进行非法行医活动的非法行医行为，尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢？它们区别主要表现为：

（1）客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。

（2）客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中，而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。

（3）非法行医罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后四罪的主体是一般主体。

（4）主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意，而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意；过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。

共犯问题

是否构成本罪共犯问题
　  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这是中国刑法第25条第款对共同犯罪所下的定义，根据这一定义，构成共同犯罪必须具备以下要件，一是犯罪主体必须是两人以上，二是客观方面必须具有共同的犯罪行为，三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。 根据以上分析，可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中，在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述，非法行医罪的主观特征表现为直接故意，而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下，共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现，那么在非法行医罪中，在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢？不妨对以下几种情况作一分析：
　　 1、是雇佣没有执业资格的人行医，对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体，自无疑问，但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢？这应分情况对待之：明知受雇者不具备执业资格，仍然雇佣的，为适格之主体，但由于受被雇佣者欺骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资格的人行医的，则不应将其按非法行医罪论处，因为这不符合共同犯罪的主观要件，即没有共同的故意。
　　2、是数人合伙非法开办诊所，其中一人诊治行为单独导致严重后果，应如何处理？，对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果，但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件，对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然，对于该数人处罚应分清责任，即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处，而对于其他人一般以从犯论处。
　　3、是出借（出租）、转让、出卖“医疗机构执业许可证”，他人利用该许可证进行非法行医，造成严重后果，对于出借（出租）、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢？，应按非法行医罪的共犯论处。原因在于：行为人对于他人没有合法的许可证，并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的，而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性，使他人的非法行医行为更为便利，对社会造成危害的可能性也更大。但应看到，行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用，故宜按从犯从轻或减轻论处。
　　4、是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所，是否构成非法行医的共犯呢？对于这个问题，应分别对待，不能一概而论。在实践中，亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助，往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件，而且法律上也没有规定对于此种情形，亲戚、朋友有审查的义务。一般情况下，亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助，不具有从中牟利或其他非法目的，主观上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”，仍为其提供便利，造成严重后果的，则应按非法行医罪从犯论处。
　　5、是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员，如会计、保安等应如何处理呢？这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意行为，即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”，则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中，且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用，自然应按非法行医罪的从犯论处。当然，对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者，则只宜按一般违法行为处理，而不必追究刑事责任。

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