嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪（刑法第360条第2款），是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。嫖宿幼女罪自产生以来，废存之争一直不绝于耳。2009年陕西略阳县“嫖宿幼女案”之后，嫖宿幼女罪更是被民众诟病。2012年3月，全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。

立案标准

根据最高人民检察院公告关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释（2001.6.11）

行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

立案标准：行为人知道对方是或可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，应当立案。

处罚措施

现行《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”^[2]

罪行认定

实践中，经常发生行为人引诱幼女卖淫，事后又加以嫖宿的现象，对之如何定性，不可一概而论。如果行为人引诱幼女卖淫与其嫖宿行为之间并无直接的手段与目的的关系，一般应对其引诱行为和嫖宿行为分别定性，即以引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪定罪，实行并罚。

案例回放

事件回放

  贵州习水县公职人员涉嫌嫖宿未成年少女

2009年，贵州省习水县5名公职人员因涉嫌嫖宿幼女^[3]，被公安机关依法逮捕。这是一起未成年人受害案，在涉嫌犯罪的7人中，有5名政府官员、司法干部、教师等公职人员。这7人已被逮捕。此案涉及10多名女性，其中3名未满14岁，其余受害者均未满18岁。

业内看法

律师：案件性质决定量刑

北京市律师协会刑诉专业委员会副主任张青松表示，媒体披露的细节比较模糊，如果想要判定此案的罪名究竟定为奸淫幼女，还是嫖宿幼女罪，关键是要看是否存在性交易。如果不存在交易、受害者不满14岁且被人强迫，就应该定为奸淫幼女罪。

“社会各界的愤慨情绪可以理解，但我们还是应该按照法律程序来办事。”张青松表示，贵州当地以“嫖宿幼女罪”起诉当事人，按严重情节判处，最高能判有期徒刑15年，而依强奸罪中奸淫多名幼女的情节，最高则可处死刑。

很多网友说该罪名是“对未成年幼女特别感兴趣”的原最高人民法院副院长、二级大法官黄松有为自己度身打造的护身符，可信度很低，因为嫖宿幼女罪是1997年修改刑法时独立出来的，而1997年时黄松有任广东省湛江市中级人民法院院长、党组书记、市政法委副书记，不可能有如此强大的手段。关于2001年的最高检司法解释，黄松有1999年6月起任最高人民法院审判委员会委员、民庭庭长，2002年12月起才任最高人民法院副院长、大法官，他主管民事，不可能有权力干涉到刑事处理问题，最多是在决议时有一票的投票权。^[4]

引发争议

  嫖宿幼女罪存废有争议

自1997年刑法修订将嫖宿幼女罪单列出来以后，该罪的设置问题就屡屡引起争议，其中“奸淫幼女罪是否需要明知”甚至引起了法学界“20年来最大的争论”。2003年1月，前最高法院副院长主持出台司法解释，如未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。但该解释后来引起了巨大争议，实践效果也不好，于当年8月暂停执行。

关于嫖宿幼女的含义理论上还有争议，一种观点认为嫖宿幼女指以金钱、财物为交换条件得到幼女的承诺后与幼女发生性关系的行为，但嫖宿行为仅限于性交行为，性交以外的其他猥亵行为不应包括在内。[2]499另一种观点认为嫖宿幼女指以交付金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者从事其他猥亵活动。[3]843两种观点分歧的焦点在于以交付金钱或者其他财物为代价在得到卖淫幼女的同意后对其实施诸如手淫等边缘性行为的是否构成嫖宿幼女罪?笔者赞同后一观点即嫖宿行为不局限于性交行为，也应包括其他边缘性行为。因为嫖宿与普通强奸、嫖娼一样，既可以是发生性交行为，也可以是发生其他与性器官接触有关的淫乱行为，如手淫等。二者在败坏社会风气上无多大区别，[4]699更重要的是二者在侵犯幼女身心健康上也没有多大差别。“嫖宿”作为普通用语，在解释该构成要件要素时虽要揭示其规范含义，但也应尊重该用语的日常含义,嫖宿一词的日常含义与卖淫一样也包括边缘行为。理论上认为嫖宿幼女罪的犯罪主体是一般主体，包括女性，那么如果将嫖宿行为仅限于性交行为，女性如何与幼女进行性交。即使是男性其在嫖宿时也未必一定发生性交行为，因为每个人的生理特征、满足性欲的方式不一定相同，将边缘性行为排除在嫖宿法律定义之外，即不符合生活事实也背离了嫖宿一词的日常含义。通过以上分析可以明确嫖宿幼女具体包括以下几种行为：第一、男性与卖淫幼女发生性交行为;第二、男性与卖淫幼女发生的口交等边缘性行为;第三、女性与卖淫幼女发生的边缘性行为。

刑法第236条第2款明文规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据该规定我们可以看出嫖宿幼女罪的第一种行为也属奸淫幼女的行为，那么两者有区别吗?如果有区别那么有何区别?有观点认为，嫖宿幼女罪中嫖宿者与被害幼女之间存在交易，嫖客以给付金钱、财物作为被害幼女提供性服务的对价，但笔者认为在奸淫幼女(准强奸罪)中也完全可能存在行为人以给付金钱或其他财物的方式博得幼女的同意而与之发生性行为的情形，事实上被害幼女之所以同意与行为人发生性行为，除了两厢情愿、自由恋爱、对行为人的仰慕、追求肉体快感等原因外，贪财并接受行为人的财物也是一重要原因。也有观点认为嫖宿幼女罪与以幼女为对象的强奸罪的区别在于被害幼女主观上是否具有卖淫的故意。[4]701笔者认为此观点欠妥，原因有二：一、被害幼女主观上是否具有卖淫故意，对行为人的行为性质以及行为造成的法益侵害结果没有影响即使有影响也甚微，申言之,行为人的行为仍属与未满十四周岁的幼女发生性交及其他边缘性行为，行为对被害幼女的身心健康造成的损害与奸淫幼女、猥亵幼女行为造成的损害相比没有实质差异。二、以被害幼女主观上是否具有卖淫故意区分嫖宿幼女与奸淫幼女、猥亵幼女具有浓厚的主观主义色彩。

嫖宿幼女罪的男性与卖淫幼女发生性交的行为实质上就是奸淫幼女行为，该罪中男性与卖淫幼女发生边缘性关系的行为以及女性对卖淫幼女实施的猥亵行为本质上就是猥亵儿童的行为。

如果从犯罪行为所侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，行为人出于嫖宿的目的，与卖淫幼女发生性关系，败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力。行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。

如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利，也同样存在法理上的不合理之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益，但是却并不是从属关系，而是并行刑法的关系。也就是说，只要认定是嫖宿幼女罪，就不能同时被判为强奸罪，也不能数罪并罚。而二者的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。对于犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。

体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人，往往更容易遭到侵害。因此，对未成年幼女权利的保护，是世界范围内的共识。世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，即未成年人是否同意发生性关系都不作为强奸行为的辩护理由，一律判处强奸罪。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，英美法系国家以具体判例为准，但都不影响这一法理基础。

从“嫖宿幼女罪”出台的14年来看，其实施效果并不理想。司法实践已经表明，实施了14年的嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。

呼吁废除

2013年6月

2013年6月20日上午，全国妇联权益部部长蒋月娥、中国儿童中心主任丛中笑、北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅做客人民网强国论坛。蒋月娥说，全国妇联开展了受暴力侵害和拐卖被解救儿童临时监护制度的专题研究，已通过提案、报告等不同渠道提出了关于废除嫖宿幼女罪、修改《刑法》以及综合治理拐卖犯罪买方市场的对策建议。

2012年6月关于嫖宿幼女罪的研讨会

6月25日，来自最高人民法院、司法部以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官和专家、律师等人在北京举行了一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会。全国人大常委会法工委一负责人表示，全国人大常委会法工委已经立项，对“嫖宿幼女罪”的争议问题进行调研。而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。^[1]

2012年3月全国两会期间

全国政协委员、全国妇联副主席甄砚，认为设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。

甄砚认为，嫖宿幼女罪的设置有悖国家保护妇女儿童的承诺，同时她列举了相关数据，2000~2004年五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人（注：相当于平均每年审理嫖宿幼女案约35起，判处罪犯约48人）；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。

此外，她还指出，嫖宿幼女罪与强奸罪的规定自相矛盾，容易造成执法混乱，更有老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞、免死牌。

2011年3月全国两会期间

3月6日，参加政协十一届四次会议的妇联界委员洪天慧说：“今年我们几个政协委员还是联名提交了关于取消‘嫖宿幼女罪’罪名的建议，因为这一罪名的存在对女童的保护非常不利”“我们认为，设置‘嫖宿幼女罪’这个罪名不利于对未成年人的保护，建议取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚”“嫖宿幼女罪与强奸罪的规定相矛盾，量刑差别大，放纵了犯罪人。嫖宿幼女罪和强奸罪的规定是相冲突的”。政协委员们指出，嫖宿幼女罪的规定对于幼女的保护十分不利。为了加强对不满14周岁幼女的保护，预防侵害其权益的恶性案件发生，建议取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪罪名，对嫖宿幼女的行为按照《刑法》规定的强奸罪从重处罚，符合法定情节的，依法判处无期徒刑或者死刑。

2010年3月全国两会期间

2010年3月8日，全国人大代表、全国妇联执委、中华女子学院女性学教授孙晓梅认为，在三八国际劳动妇女节100周年之际，建议废除嫖宿幼女罪有特殊意义，有利于实现对所有女童的平等保护。“嫖宿幼女罪”不仅刑罚偏轻，还有几方面的严重欠缺：其一，嫖宿幼女罪对幼女年龄没有设立底限，14周岁是我国刑法规定的“幼女”的上限，这可能导致司法实践中出现10岁以下的无行为能力人成为该罪的犯罪对象；其二，该罪忽视了儿童卖淫活动中儿童“被利用”的一面，联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为，依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益”原则，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”中的“幼女”，刑法客观上确认了其卖淫牟利的“自主性”；其三，该罪是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视，嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分——“良家幼女”和“卖淫幼女”，对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚，而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度与以往相比也大大降低。呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视（差别）的保护。

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