温州刑事律师：附带民事诉讼的成立应具备哪些条件?
[案情]：
附带民事诉讼原告人苏田保，男，48岁，农民。系本案被害人苏军之父。
被告人刘海，男，29岁，个体司机。因涉嫌犯交通肇事罪，于
附带民事诉讼被告人李军，男，34岁，个体司机。系本案肇事车辆所有人。
内蒙古自治区临河市人民检察院以被告人刘海犯交通肇事罪，向内蒙古自治区临河市人民法院提起公诉。
临河市人民检察院起诉书指控：
被告人刘海酒后驾车与苏军发生相撞事故后，逃离现场。被害人苏军因颅脑损伤，经抢救无效死亡。被告人刘海的行为已构成交通肇事罪，情节严重，应从重处罚。
附带民事诉讼原告人苏田保诉称：被告人刘海酒后驾车肇事，撞伤其子苏军，又未采取抢救措施，造成苏军死亡，给其造成了巨大经济损失，要求被告人刘海赔偿经济损失68,000余元，附带民事诉讼被告人李军负连带赔偿责任。
被告人刘海对所指控的犯罪事实没有异议，但辩称没有财产，无力赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
附带民事诉讼被告人李军辩称，被告人刘海未经其同意，擅自动用车辆送与其一起喝酒的朋友回家，途中发生交通事故，其不承担连带赔偿责任。
临河市人民法院经公开审理查明：
被告人刘海受李军雇佣，担任蒙L—02895康明斯货车司机。
临河市人民法院认为：被告人刘海酒后驾车，造成重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪，肇事后逃逸，情节严重，应从重处罚。被告人刘海的行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人李军作为肇事车辆的所有人，应负连带赔偿责任。
临河市人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法)第一百一十三条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则)第一百一十九条和第一百三十条的规定，于
1．被告人刘海犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年；
2．被告人刘海赔偿附带民事诉讼原告人苏田保的经济损失39，034．2元，附带民事诉讼被告人李军承担连带赔偿责任。
一审宣判后，附带民事诉讼被告人李军不服，以刘海酒后驾车肇事，又逃逸，此次事故中自己无任何责任，不承担经济赔偿的连带责任等为由，向巴彦淖尔盟中级人民法院提出上诉。
巴彦淖尔盟中级人民法院经审理认为：被告人刘海酒后驾车肇事，致被害人苏军死亡的行为，已构成交通肇事罪。对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。原审判决对被告人刘海定罪准确，判处经济赔偿合理。但被告人刘海在履行雇佣工作以外，未经上诉人李军同意擅自动用车辆，酒后肇事，属于非执行职务行为，上诉人李军不应承担连带赔偿责任，原审判决判处李军承担民事赔偿的连带责任不当，应予纠正。上诉人李提出的上诉理由成立。
巴彦淖尔盟中级人民法院依照《中华人民共和国刑法)第十二条、1979年《中华人民共和国刑法)第一百一十三条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法)第一百八十九条第(二)项的规定，于
1．维持临河市人民法院(1997)临法刑初字第39号刑事附带事判决对被告人刘海的定罪量刑及经济赔偿部分，即被告人刘海犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，赔偿苏田保经济损失39,034.20元；
2．撤销临河市人民法院(1997)临法刑初字第39号刑事附带民事判决对附带民事诉讼被告人李军的判决部分，即李军承担连带赔偿责任；
3．上诉人李军不承担民事赔偿的连带责任。
[问题]:
1．附带民事诉讼的成立应具备哪些条件?
2．附带民事诉讼的当事人如何确定?
3．雇主应否对其所雇司机的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任?
[法理分析]：
(一)被告人刘海犯交通肇事罪，同时应承担民事赔偿责任
被告人刘海酒后驾车，肇事后逃逸，造成苏军颅脑损伤，经抢救无效死亡，依照1979年刑法第一百一十三条和《中华人民共和国刑法)第一百一十三条的规定，被告人刘海的行为，都构成交通肇事罪，刘海应依法承担刑事责任。其交通肇事行为导致苏军死亡，给附带民事诉讼原告人苏田保造成经济损失，根据《中华人民共和国民法通则)第一百零六条第二款的规定，应当承担损害赔偿的民事责任。无钱赔偿不是免除民事赔偿责任的抗辩理由。被告人刘海的辩护理由不能成立。
(二)附带民事诉讼成立的条件
被告人刘海的交通肇事行为，在刑法上构成犯罪，在民法上构成侵权，可以分别依照刑事法律和民事法律解决其刑事责任和民事责任。为方便当事人诉讼，法律专门设立了刑事附带民事诉讼制度，允许司法机关根据被害人及其他有关人的申请，适用刑事诉讼程序，对这两种诉讼合并审理，同时确定被告人刑事责任和民事责任，以避免裁判上的矛盾和减少当事人的讼累。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的，带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼的成立必须同时具备以下三个条件：
1．被告人的行为已构成犯罪。这是附带民事诉讼成立的必要前提。如果被告人的行为不构成犯罪，即使存在侵权行为，也不能提起附带民事诉讼，而应成为独立的民事诉讼。
2．被害人遭受了物质损失。法律设立刑事附带民事诉讼制度，是为了解决犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼，而仅成立刑事诉讼。应当注意的是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法)第七十七条第一款的规定，附带民事诉讼仅解决犯罪行为给被害人所造成的物质损失，而不包括其行为给被害人造成的精神损失。关于物质损失的范围，应根据案件的具体性质，依照相关的民事法律、法规来确定。
本案中，被告人刘海的交通肇事行为，导致了苏军的死亡，根据《中华人民共和国民法通则)第一百一十九条和《道路交通事故处理办法)第三十六条的规定，应当赔偿附带民事诉讼原告人苏田保因误工减少的收入、丧葬费、苏军生前扶养的人必要的生活费等费用。
3．犯罪行为与受害人的物质损失之间有直接因果关系。刑事被告人的犯罪行为与被害人的物质损失之间的因果关系应该是直接的、明确的，即犯罪行为是造成物质损失的唯一或者主要原因，并且物质损失在性质上应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，也就是说，受害人因犯罪行为可能遭受的物质损失，即可得利益的损失不能要求赔偿。
(三)本案中苏田保有权提起附带民事诉讼
因被告人的犯罪行为遭受物质损失，在刑事诉讼过程中依法提出赔偿请求的公民、法人和其他组织，是附带民事诉讼原告人。
在一般情况下，附带民事诉讼原告人就是刑事案件的被害人。但根据《最高人民法院关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释)第八十四条的规定，如果被害人是无行为能力或者限制行为能力人时，其法定代理人有权以刑事被害人的名义提起附带民事诉讼；刑事被害人死亡时，其近亲属有权以附带民事诉讼原告人的名义，提起附带民事诉讼。本案中，刑事被害人苏军死亡，被害人之父苏田保有权以自己的名义提起附带民事诉讼，要求被告人刘海承担民事赔偿责任，即依法可以成为附带民事诉讼原告人。
(四)刘海和李军都是附带民事诉讼被告人
对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，并被要求赔偿的人是附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人一般是刑事被告人，但根据《最高人民法院关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第八十六条的规定，下列人员应当对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，可以成为附带民事诉讼被告人：1．没有被迫究刑事责任的其他共同致害人；2．未成年刑事被告人的监护人；3．已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；4．共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；5．其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，一般是指刑事被告人在其执行职务或者业务活动中实施了犯罪行为，其所属单位或者雇佣他的个人对其犯罪行为所造成的物质损失应负有赔偿责任，例如，国家机关工作人员在执行职务中渎职犯罪的，不属于国家赔偿法赔偿的范围，就应以其所属国家机关作为附带民事诉讼被告人；刑事被告人在执行法人的经营或业务活动中犯罪的，应以该法人作为附带民事诉讼被告人；雇员在为雇主服务期间实施了与其服务有关的犯罪行为，给他人造成了物质损失的，雇主也可以成为附带民事诉讼被告人。本案中，被告人刘海作为交通肇事的责任人，对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任，毋庸置疑是本案的附带民事诉讼被告人。李军作为肇事车辆所有人，根据《道路交通事故处理办法)第三十一条规定，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。因此，李军也应为本案附带民事诉讼被告人。
(五)李军不承担连带赔偿责任
刑事附带民事诉讼在本质上是一种民事诉讼，是由侵权行为而引起的损害赔偿的民事诉讼。刑事附带民事诉讼中的损害赔偿，与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是一种民事责任。但刑事附带民事诉讼中的损害赔偿的归责原则，不能适用一般的民事侵权损害赔偿责任原则，即刑事附带民事诉讼中的损害赔偿只能适用过错责任原则，不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这是因为刑事附带民事诉讼中的损害赔偿以行为人的行为构成犯罪为前提，而构成犯罪的主观要件，是行为人主观上的罪过。行为人无主观罪过，就不构成犯罪，因而也就不存在刑事附带民事诉讼中的损害赔偿。本案中，上诉人李军与被告人刘海之间虽然存在着雇佣关系，但被告人刘海动用车辆送朋友回家，既非正常业务，又没有得到雇主李军的同意，并且在酒后驾车，途中发生交通事故，侵犯了苏军的人身权，给附带民事诉讼原告人苏田保造成了经济损失，李军对此没有任何过错，因而不承担连带赔偿责任。上诉人的上诉理由应予支持。仅从这一点看，巴彦淖尔盟中级人民法院二审改判上诉人李军不承担连带赔偿责任是正确的。但是，应当指出，根据《道路交通事故处理办法)第三十一条，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付的规定，李军虽然不承担连带赔偿责任，但因交通肇事责任人刘海没有经济赔偿能力，李军作为车辆所有人，其垫付被害人损失的民事责任是不能免除的。
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二、在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人
1、查阅、摘抄、复制案件有关材料；
2、会见在押犯罪嫌疑人；
3、调查和收集案件有关材料；
4、提出辩护或代理意见。
三、在审判阶段担任公诉案件一审、二审辩护人
1、审查管辖
2、查阅、摘抄、复制案件材料
3、会见被告人
4、调查和收集证据
5、出庭辩护
四、在审判阶段担任公诉案件被害人的诉讼代理人
1、查阅、摘抄、复制案件材料
2、调查和收集证据
3、出庭参加诉讼
五、担任自讼案件当事人的诉讼代理人或辩护人
六、担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人或辩护人
1、担任附带民事诉讼原告人的诉讼代理人