非法进行节育手术罪案例分析
【案情摘要】
公诉机关：江苏省无锡市滨湖区检察院
被告人：张某
张某在未取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》、《医师执业证》的情况下，于2008年9月至10月期间，在滨湖区华庄街道旺安村其开设的私人诊所内为孕妇魏某多次做胎儿性别鉴定，并告知魏某所怀胎儿系女性。同年
【裁判】
江苏省无锡市滨湖区人民法院审理后判决被告人张某构成非法进行节育手术罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
【法理分析】
本案属于不具备医师执业资格的人非法行医的情形，在分析案件时需要梳理如下线索：
性质认定：即非法进行节育手术罪的相关界定。
所谓非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。本罪的构成要件包括如下四个方面：本罪侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家的计划生育政策和制度，次要客体是公共卫生;本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取官内节育器，情节严重的行为;主体为未取得医生执业的一般主体;主观方面表现为故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为了牟取不法利益或者基于其他考虑所实施的行为。
在此需要将非法进行节育手术罪与非法行医罪进行区分。所谓非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法从事医疗卫生工作，如私设诊所和私自挂牌行医等，情节严重的行为。二者存在一些重合和交叉，可以说前者是后者的特别法。在行为人具备非法进行节育手术的行为时，一般认定为非法进行节育手术罪，而存在其他非法开设诊所或者私自挂牌行医时，则以非法行医罪论处。
结合本案的具体情况来看，被告人张某并没有获得医师执业证书的情况下，给孕妇魏某做性别鉴定，并为其实施终止妊娠手术，导致了严重的后果，其行为应当适用特别法，故以非法进行节育手术罪论处。
量刑认定：即从轻处罚酌定因素的认定。
所谓酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。一般而言，酌定情节包括如下几种：犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间及地点等当时的环境和条件、犯罪侵害的对象、犯罪所造成的损害结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪人犯罪后的态度等。
在本案中，由于被告人张某在案发后赔偿了魏某经济损失17万元，同时在法庭上也表示认罪，犯罪后态度良好，法院自由裁量时予以从轻处罚是适当的，有利于犯罪人的改造。
【法律风险提示及防范】
江湖游医、非法开办的地下小诊所在我们身边随处可见，尤其是经济和医疗都不发达的偏远地区，这样的小诊所以及医疗卫生站点在一定程度上支撑了该地区的医疗事业，但是他们的不规范也使得就诊人的健康存在着极大的隐患，在日常生活中，需要注意如下几点：
1.首先，就诊时应当尽量选择具备医疗执业资质的大型医院，不要偏听偏信在外张贴的小广告，经过判断和打探后，确定该医院的信誉良好后再去就诊。
2.其次，对于感冒、风寒等小型疾病可以选择就近治疗，或者自行购买适合的药品即可，而对于重大病症，切忌贪图便宜或者省事，而应当及时去当地名气较大的医院就诊，以免耽误治疗的最佳时机。
3.最后，国家明令禁止了鉴定胎儿性别的医疗项目，但是在地下诊所却是屡禁不止，有关部门应当加大追查力度，杜绝此类医疗诊所的不法行为。
【相关法律法规集成】
1.《中华人民共和国刑法》
第336条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第12条 未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。
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