非法经营罪

非法经营罪非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪定义与认定

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：

一、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）经营去话业务数额在100万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。

二、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在 500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；（3）居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

三、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；（2）个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；（3）个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。

四、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

五、个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

犯罪构成：

非法经营罪犯罪主体

非法经营罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为非法经营罪的主体。

非法经营罪犯罪主观方面

非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以非法经营罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

非法经营罪犯罪客体

非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行限制物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的。中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

非法经营罪犯罪客观方面

非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

一、必须有违反法律、法规进行经营的行为。所谓违反国家规定，是指违反国家工商行政管理、金银管理、市场管理等有关工商经营活动的法律、法规，如《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《食盐专营办法》、《中华人民共和国出口货物原产地规则》、《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》、《危险化学品安全管理条例》、《农药管理条例》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《出版管理条例》、《印刷业管理条例》等等。根据刑法第225条规定，非法经营的行为包括下列几种方式：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行专营、专卖等限制买卖经营。只有经过批准，获取经营许可证后才能对其从事诸如生产、制造、收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准擅自予以经营的，就属非法经营。限制买卖的物品，多种多样，大致可分为专营物品、专卖物品以及其他限制买卖的物品，包括军工产品、食盐、石油、钢材、烟草、药品、易燃易爆物品、腐蚀性物品、放射性物品、农药、兽药、甘草、麻黄素及肉从蓉、雪莲、冬虫夏草等野生中药材、货币金银、贵重金属、林木等等。限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定。只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品。否则，就不能对其加以认定。此外，是否为限制经营物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。经营许可证或者有关批准文件，乃是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证，无之则就属于非法经营。一些不法分子，本来没有进行某项经济活动尤其是经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营活动的泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口差别待遇的一种证明。其他经营许可证或者批准文件，是指国家有关管理部门依照国家有关法律、行政法规规定签发的经营国家专营、专卖物品或者其他限制买卖物品或者从事某项限制性营业的许可证件或者批准文件，如烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证、烟草准运证、食盐批发许可证、食盐准运证、民用爆炸物品经营许可证、危险物品运输许可证、种子生产、经营许可证，甘草和麻黄草收购许可证、兽药经营许可证、音像制品经营许可证、摄制电影许可证、摄制电视片许可证、电影片公映许可证、印刷经营许可证、典当经营许可证，等等。

各种经营许可证或批准证件，作为行为人进行某项经济活动的有效法律凭证及依据，并不和专营、专卖或者其他限制物品相对应。对于一些非限制买卖物品的经营或者一些不以物品为对象的经营，有的也需获取有关经营证件如从事典当、旅游业务，需要分别取得典当经营许可证、旅行社业务经营许可证等。买卖这种经营许可证或者批准文件的，也应依法以非法经营罪追究行为人的刑事责任。这是因为，刑法第225条第2项明文规定，凡属买卖法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，都属非法经营，没有对经营许可证或者批准文件作任何限制，只要属于经营许可证或者批准文件即可。因此，对于需要经营许可证或批准文件才能进行的经营，即使没有经营许可证或批准文件而擅自经营的行为本身不应追究刑事责任，但买卖这种经营许可证或者批准文件的行为，情节严重的，仍然可以构成非法经营罪。至于买卖，既包括购买行为，又包括出卖行为。所谓出卖，即有偿转让，是指将进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，换取购买者的金钱、财物或其他物质利益的行为。既包括现购现卖即在交付上述证明文件的同时支付相应的物质利益，又包括赊购赊卖即在出售上述证明文件后过一段时间再支付金钱等物质利益；既包括出卖自己拥有的证明文件，又包括通过购买、骗取、拾得等方法取得的他人有关证明文件；既包括大量出售的批发，又包括少量出售的零卖，等等。不论方式如何，只要买卖的是真实的、合法的有效证件，情节严重的，即可构成非法经营罪。

3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。根据《证券法》规定，从事证券业务的机构包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资咨询机构、资信评估机构等。这些机构设立必须经国务院证券监督管理机构审查批准或者由其就设立条件、审批程序、业务规则作出规定，主要管理人员和业务人员还必须具有证券从业资格。经营证券业务必须由国务院证券监督管理机构批准并颁发经营证券业务许可证。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位与个人都不得擅自经营证券业务。

根据《保险法》规定，经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司，其他单位和个人不得经营保险业务。设立保险公司必须符合《保险法》规定的条件，并经国家金融监督管理部门审核批准，获得由国家金融监督管理部门颁发的经营保险业务许可证。如果无视上述规定，未经国家有关主管部门批准，擅自经营证券、期货或者保险业务，情节严重的，无论是单位还是个人，都应依法以非法经营罪追究其刑事责任。

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；未取得种子生产、经营许可证而生产、经营种子，或者伪造、变造、租借种子生产、经营许可证生产、经营种子，或者未按照种子生产、经营许可证的规定生产、经营种子；非法进行诸如和国外电信经营者相勾结，利用租用的国际专线私设转接平台，经营国际来话业务，赚取国家应当收取的国际电话结算费用；与香港地区的机构或者人员相勾结，利用香港打到内地不同地区电话费的价格差异，经营电话业务；利用租用的国际专线经营国际传真业务；利用特殊地理位置，如在深圳私拉跨境通信线路，私设过境微波，在福建厦门利用无线移动通信号覆盖台湾、金门部分区域的条件，设立经营点，从事电话转接业务，以及经营国际电话回叫业务，利用国际互联网经营网络电话业务（IP电话）、网络传真业务（IP传真）等电信业务，等等。此外，全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条定罪处罚；单位犯前款罪的，依照刑法第231条的规定处罚。

非法经营罪的非法经营，主要是相对于主体没有经营资格的经营，即对于某项经济活动行为人必须依法经过批准，获取经营许可证件或批准文件才能进行。如果没有经过批准，在获取经营许可证或批准文件前而擅自经营的，依法就可成立非法经营罪的非法经营。至于具有经营资格或者本身不需要经过批准的经营活动，在具体进行时违反有关法律、法规的其他操作规定，则不属于非法经营罪中的非法经营，构成犯罪的，也只能以其他犯罪论处，不能构成非法经营罪。如未取得危险化学品生产、经营许可证，擅自生产、经营危险化学品，除构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪、非法制造买卖、运输、储存危险物质罪以外，情节严重构成犯罪的，即可构成非法经营罪。

二、非法经营中的“非法”，主要是指违反法律、行政法规有关经营主体必须经过批准、获取经营许可证或批准文件才能经营的规定，未经批准，擅自经营，具体说来，又主要包括以下几种情况：（1）行为人没有根据有关法律、行政法规规定的条件、程序向国家有关主管部门提交经营申请就擅自经营。（2）行为人已向国家有关部门提出了经营申请，但在审查批准过程中。即获取国家有关部门依法颁发的经营许可证或批准文件前就擅自经营（3）行为人根本不具备进行某项活动的条件，采用行贿、提供女色、欺骗等不正当手段，致使有关主管部门违法批准，颁发经营许可证而经营。此时形式虽然合法，但由于根本不符合经营条件，属于内容上的本质不合法，应当否定其合法性。当然，条件具备，为了尽快办理，采取行贿、提供女色等不正当手段获得批准的，则不应以非法经营论。条件基本具备，采取了不正当手段获得批准经营的，一般不应以非法经营论，但应责令行为人尽快采取有效措施加以补正。（4）国家有关主管部门经过审查认为行为人不符合经营条件没有批准，仍然决意经营。（5）依法具有经营资格，但后因违法、合并、破产、兼并等原因致使经营许可证或批准文件被撤销、吊销，或者超过经营许可证的有效期限，未依法重新办理，擅自经营。（6）依法具有某种经营活动资格，仅超过其经营范围擅自兼营其没有资格经营的依法应当经过批准的经营活动。（7）国家明令已经停用、禁用、淘汰的产品，对之生产、经营的，显属擅自经营，应当依法以非法经营罪追究行为人的刑事责任。如国务院2001年11月29日修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》第28条就明确规定，违反条例规定，生产、经营已经停用、禁用或者淘汰以及未经审定公布的饲料、饲料添加剂的，依照刑法规定的非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，则依法承担行政责任，等等。

三、非法经营行为必须违反国家规定。所谓违反国家规定，是指全国人大及其常委会颁布的法律、国务院依法颁行的行政法规、措施、命令等。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等，虽属广义的法律，但在非法经营罪中未能理解为国家规定，不能成为认定非法经营罪的法律依据。否则，将大大扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则，应当引起充分的注意。

四、非法经营罪非法经营中的经营，属于广义上的经营，包括一切以营利为目的而进行的各种经济活动，既包括生产、制造加工等产生物品的经营行为，又包括出售、转让、批发、零售等商业经营活动，还包括运输、储存、服务等经营活动，等等。不同的经营，其表现方式可能不同，如对音像制品，有关其的经营活动就包括出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映等活动；对于兽药，有关经营活动则包括生产、销售、进口等活动。当然，对于这些有关违法的经营活动，并不一定都构成非法经营罪的非法经营，是否属于非法经营，则要依照法律、行政法规加以确定。有时候，法律、行政法规只规定对生产某种产品的行为可以构成犯罪，应当以非法经营罪追究刑事责任，而对其他经营行为如销售该产品的行为不加限制，或者虽加限制，但对违反限制规定的此种行为只规定了行政处罚，没有规定可以构成犯罪而应承担刑事责任，此时，自然就不能对该经营行为以非法经营罪治罪科刑。

非法经营是否构成非法经营罪的界限（罪与非罪的界限）

区分非法经营罪与非罪的界限，要把握以下几点：

一、如果认定某一行为是否违反国家规定。即构成非法经营罪的非法经营，必须同时符合以下两个基本条件：一是该行为为某一法律、法规明文禁止；二是法律、法规明确规定对该行为可以构成犯罪，需要依法追究刑事责任。行为虽为某一法律、法规明文禁止，但该法律、法规没有规定该行为可以构成犯罪应当依法追究刑事责任的，也不能以非法经营罪的非法经营论。如根据国务院2001年11月29日修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》第10条规定，生产饲料、饲料添加剂的，需要取得国务院农业行政主管部门颁发的生产许可证。未取得生产许可证擅自生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料（不包括已经停用、禁用或者淘汰以及未经审定公布的饲料、饲料添加剂）的，根据第24条规定，只承担相应的行政责任，即没有规定该行为可以构成犯罪，依法应当追究刑事责任，因此，对之不能以刑法意义上的非法经营行为论。

二、如何认定非法经营行为。根据刑法规定，行为人违反国家规定，实施非法经营行为主要包括：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。所谓专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，是指国家为了保证国民经济或其他限制民间自由买卖的社会秩序的稳定而由国家专营部门专营、专卖的或其他限制民间自由买卖的物资。主要包括：国家限制或禁止自由买卖的物资，金银及其物品，军工产品，火药产品，天然金刚石，麻醉药品，卷烟等。但非法经营罪不包括刑法已列为特定犯罪对象的物资，例如枪支、弹药、鸦片等。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可或者批准文件的行为。所谓进出口许可证，是指国家为加强对进出口商品的管理，对于依法须凭许可证进出口的货物，按照国家的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或出口人颁发的许可证明。所谓进出口原产地证明，是指对于进出口商品的原产地、来源处或出处加以确认的证明。以上文件均不得自由买卖的，因此，凡以此为标的进行买卖的行为均为非法行为。（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。即除前两项行为及本节内其他扰乱市场秩序的非法经营行为外的所有严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如，垄断货源、哄抬物价、非法传销等。

三、非法经营罪属情节犯，非法经营，扰乱市场秩序，只有达到情节严重时，才能构成非法经营罪。情节不属严重，即使具有非法经营行为，也不能以非法经营罪论处。所谓情节严重，主要是指屡教不改的；非法经营违法所得数额较大的；采用行贿、欺骗、里外勾结等卑劣手段进行非法经营的；造成恶劣影响的；严重影响人们的生产、生活秩序的；给国家、集体以及他人造成重大经济损失的；非法生产、经营专营、专卖物品，该物品属于伪劣商品但不构成生产、销售伪劣商品犯罪的，等等。

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