一、“经济诉讼要诀”浅说
我于一九八三年大学毕业后,同年开始律师执业生涯。我的律师业务从最初起,就主要集中于诉讼业务,两三年后逐渐集中在经济诉讼业务方面,以后二十余年,始终以经济诉讼作为我的主要业务方向。二十三年来,笔者共承办各类经济诉讼案件近四百件,截止今日,无一例工作失误。
作为一名资深经济诉讼律师,对客户和对自己的高度责任感,使我总在追求自己承办的每一个案件,都能成为“艺术珍品”,经受住时间的检验。我至今坚持三条原则:第一、亲自分析案件;第二、亲自出庭;第三、亲自总结。“三亲自”原则,不仅二十余年坚持始终,而且对我个人业务水平的提高,受益非浅。 在长期的经济诉讼生涯中,我对律师的基本素质和专业素质有了不断深入的认识,最近几年先后写出《现代律师的基本素质》、《律师谈判技巧》、《律师的专业精神》、《年轻律师最初接触市场的几个问题》,在一定程度上对自己的律师执业经验进行了总结。
然而,尽管这些文章在业内,特别是广大年轻律师中反响不错,但自己总有“意犹未尽”之感。近两年,在办案之余,我在进一步进行经验总结的时候,开始意识到,我之所以感到涉及律师基本素质和业务素质的那些经验总结,总有“话未说尽”的味道,就在于有很多只能“用心去体会,去感悟”的内容,尽管自己体会很深,但一直没有作为一个专门问题系统总结,转化为理性和文字。 究其原因,是这种属于“悟性”的内容,即是在工作中实实在在的感受,又带有“只可意会,难以言传”的味道。我在少年时对围棋的爱好,给了我形象比喻的灵感。在围棋棋手的成长过程,不仅业余棋手和专业棋手有着巨大的分别,就是在专业棋手中,低段位棋手和高段位棋手,他们成长的要求和具备的素质也有很大不同。尤其到高段位棋手,水平的提高,已经不能仅仅靠“刻苦学习”,例如,熟悉更多的定式,和“增加实战经验”来取得,更多的,是靠“悟性”。“悟性”,是基于长期刻苦努力和经验积累而可能获得的一种质的升华。
过去我主要是向广大年轻律师谈自己从业的心得体会,虽然谈得比较具体,实在,好理解,但是总感觉没有一种提纲契领、高屋建瓴的顺畅感。自己多年来在处理那些争议标的巨大,数千万、数亿甚至十几个亿的复杂经济诉讼案件中所得到的灵性和感悟,一直寻找不到适当的方式和语言表达出来。以至块垒在胸,终于到了如梗在喉,非一吐而不快的程度。于是,最近我开始捉摸自己多年来在处理那些社会影响广泛,争议标的巨大,法律关系复杂的案件过程中,时时涌现出来的灵感和悟性,开始捕捉那些一闪即逝,只能心领意会的感受和心得,最终形成了《经济诉讼要诀》这篇文章。
我过去常说诉讼律师的成长要有三个个条件:第一、要靠自己努力;第二、要靠师傅传授;第三、要靠经验积累。但最近这几年,我注意到,在条件大体相同,执业时间大体相同的很多诉讼律师中,有时相互间的水平出现了明显的差距。这里面除了师傅的水平,个人的努力程度和经验积累的程度以外,其实还有第四个条件,就是悟性、灵性和技巧。所以在更高的层次上说,如何在年轻律师出道之初,就开始注意启发他们的悟性,启发他们的灵性,使他们在经验积累到一定程度之后,能够再有一个更大的飞跃,应该是我们这些资深诉讼律师要承担的责任。
再以围棋为例,业余棋手,包括专业棋手中的低段位棋手,都可以通过个人的后天努力,不断的打谱、实战,而得到提高。但是,对于高段位棋手,悟性则占了相当大的成份。我认为,所谓“悟性”,并不完全是先天的东西,悟性的培养也要在长期刻苦努力和经验积累的基础之上,才能升华获得。作为经济诉讼律师,从刚刚出道,到能够承接一般案件,到成为骨干律师,都可以通过个人努力和刻苦学习而达到目的。但是,要真正“百尺杆头更进一步”,成为一个优秀律师,单纯的靠苦功夫,单纯的靠经验积累,就远远不够。百尺杆头还要“更进一步”,主要靠“悟性”。这种悟性的产生,虽然是以长期的刻苦努力和经验积累为基础的,但是也要靠传授某种方法加以启迪和激发。 我觉得从经验积累到产生悟性,这是工匠向艺术的一种质的升华。悟性的培养,除了长期刻苦的努力和经验积累之外,还要靠三分灵性,七分点拨。所谓“经济诉讼要诀”,就是讲的对经济诉讼的“悟性”、“灵性”,就是一种点拨的尝试。
我在写这篇文章之初,曾经准备对每一个要诀都列举若干案例的精彩部分来加以说明,但思之再三,又感到过去承办的很多案例,虽然都包含了某种经济诉讼的要诀因素,但并不能一一对应的准确说明某一要诀,“要诀”的理解和应用,其实真的要靠“用心去体会和感悟”。
经济诉讼是一个非常复杂的过程,涉及方方面面的问题。例如,涉及律师与委托人的关系;与对方当事人的关系;与审判机关的关系;与案件相关方面的关系(详见《经济诉讼和社会场》一文);涉及律师的风险防范,职业道德,执业纪律;即使仅仅从律师的直接业务来看,也涉及宏观问题和微观问题,程序问题和实体问题。而本文所总结的“经济诉讼要诀”,最终只涉及经济诉讼业务的宏观战略和宏观技巧问题,即主要是律师再经济诉讼办案过程中“正确的思维方式和思想方法”。而在此之外的有关经济诉讼的各种规则、技巧,则属于基本知识和基本素质的范畴,不在本文探讨之列。
二、经济诉讼的特点
律师业务主要分为两大门类:诉讼业务和非诉讼业务。而诉讼业务的进一步划分又有不同观点,例如,在法学理论界,长期存在大民法观点和大经济法观点。目前审判机关职能部门的划分,则将经济诉讼并到民事诉讼的范畴之内。但是作为一名经济诉讼律师,从律师实务角度来说,诉讼依然非常明显的分为刑事诉讼、民事诉讼和经济诉讼。我曾经在某些文章中将经济诉讼称之为商务诉讼,但终于因“商务诉讼”的提法尚不够大众化,而暂时没有在本文中采用。 我认为,经济诉讼与一般的民事诉讼和刑事诉讼相比,具有非常显著的特点,主要表现为:
第一、经济行为持续的时间比较长。往往经过一年、两年甚至更长的时间;第二、权利,义务内容比较复杂。往往在长期实施的经济行为过程中,双方 当事人对权利义务内容有各种补充约定,包括书面的和口头的,包括明示行为,也包括默视行为。这就使在同一经济诉讼案件中双方当事人的权利,义务内容表面上呈现出一种多变性和多元化的特点;第三、混合过错居多。可以说,在我承办的数百件经济诉讼案件中,一方完全没有过错,另外一方完全承担过错责任的情况并不很多,大多数案件都呈现出双方混合过错的形态;第四、涉及的法律领域多样化。随着经济体制改革的深化和市场经济的发展,在市场经济的各种经济关系中,内容日渐丰富,法律关系的种类也日益繁多。因此,传统的经济诉讼已由买卖合同等基本类型的诉讼向着合同内容多元化的方向发展,涉及的经济法律也越来越多;第五、法律关系经常出现相近易混的情况。正确判断法律关系的种类,性质和权力义务关系内容是正确处理经济诉讼的关键环节。但是,在市场经济发展初期,由于某些经济关系尚处于萌芽状态,不成熟状态,调整这些经济关系的法律也比较笼统甚至缺位,这就经常使判断某一种法律关系的性质产生一定难度,使某些类型的法律关系出现相近易混的情况;第六、证据的收集,分析,应用复杂化。证据是诉讼之王。由于经济诉讼所涉及的经济行为,延续的时间长,权利义务关系经常出现动态特点,且涉及的法律领域多样化、这就使各种证据的判断,收集,分析和应用日益复杂;第七、调解与诉讼的选择多样化。与刑事诉讼和普通公民之间的民事诉讼不同,经济诉讼是基于双方当事人(市场经济组织)的商业行为而产生的纠纷。由于商业行为的目的是为了实现经济利益的最大化,因此当事人在诉讼过程中,经常会面临选择诉讼判决结案还是选择通过调解结案这样的问题。当事人不仅要考虑自己的直接商业利益,有时还要考虑全局的、长远的商业利益。这就使经济诉讼的最后解决方式,即调解还是诉讼判决的选择,呈现多样化形态;第八、结果的多样化和最优方案的选择。基于以上特点,实际上,经济诉讼的结果不能简单的以胜诉或败诉为衡量标准,胜诉的案件很可能并没有完全达到当事人的目的,而败诉的案件也存在着各种多样性结果的可能。所以,当事人有可能就经济诉讼的最终结果进行全方位的判断,从中选择对自己最为有利的最优化解决方案。
三、“化繁为简”和“化简为繁”
“化繁为简”和“化简为繁”,主要涉及对案件分析的一种思维方式和思想方法。“化繁为简”主要是强调从全局观点和战略观点来分析案件,即在充分掌握事实和证据的前提下,准确提炼和紧紧抓住案件的关键问题,将复杂的案情简明化,从大局走向,宏观预测案件结果。“化繁为简”应该掌握的几个基本原则是;第一、准确掌握案件的基本脉络,主要事实和主要证据,提纲契领,简明扼要的分析案件;第二、从宏观角度比较准确的预测案件走向和可能产生的结果;第三、以此制定基本的诉讼策略和基本的应诉计划;“化简为繁”,是指从战术观点,将诉讼的全部程序环节和实体环节,逐一进行分解。确定每一个阶段每一个局部诉讼的战术内容。“化简为繁”和“化繁为简”,是对律师综合判断能力和解决问题能力的一个考验。年轻律师比较倾向于对照具体法律条文,对案件的具体问题作出分析,不太善于“化繁为简”,结果只见树木,不见森林,不能从总体上把握案件走向,把握案件各个局部之间的关系;骨干律师已经有能力“化繁为简”,从总体上把握案件,但还需要进一步提高,锻炼“化简为繁”的能力。即在总体把握案件的基础上,避免只见森林,不见树木,要重视对对案件每一个具体问题的解决。
随着诉讼经验的积累,我们会逐渐领悟到,化繁为简和化简为繁,是对案件的一个不断深化的认识过程。化繁为简,是从局部到全局的认识;化简为繁,是从全部到局部的认识;两次局部认识,经历了一个否定之否定的螺旋上升过程。第一次的局部认识,只是孤立的认识局部问题;第二次的局部认识,则是在大局观统领下对局部问题的认识,是对局部问题在诉讼案件中辩证和发展的认识。
四、判断案件结果的“三境界”
作为多年从事经济诉讼的一名律师,我有一个体会,年轻律师判断案件结果往往以法律条文为依据,将各种法律事实,各种证据尽可能和具体的法律条文规定的内容一一对应分析。但是,经验丰富的骨干律师则善于以法律原则作为判断案件结果的一个重要依据。而那些优秀律师,更擅长于以法律精神,即公平和正义为判断案件结果的依据。年轻律师、骨干律师、优秀律师判断案件结果依据的不同,不仅是一种非用心比较则难以发现的微妙而巨大的差别,而且体现了律师成长过程中,判断案件结果的三种境界。这和我国大文学理论家王国维先生提出的治学(人生)“三境界”,有异曲同工之妙。
在多年的经济诉讼生涯中,我的一个感受是,从宏观判断,只要委托人的诉求符合公平正义的精神,那么基本上,可以通过律师的努力工作,使委托人的诉求得以实现。当然,这不仅取决于律师一个方面的因素,还说明近些年整个社会法治环境的进步。包括法学理论界对大陆法系和英美法系优秀内容的研究与学习;立法机关对于公平正义精神的高度重视以及审判机关审理思路的改变和法官队伍整体审判水平的提高。 我自己感觉,第一,这三种境界是一个逐步升华的过程;第二,三种案件的判断依据又是互相联系不可分割的,是一个从局部到全局,又以全局统领局部的关系;第三,能否逐渐升华到以法律的精神,即公平正义来判断案件的结果,取决于律师对法律精神的领悟程度,以及相关领域法律规范的完善程度。
这三种境界的升华,实际上表明一名经济诉讼律师,第一、对案件把握能力的提高程度;第二、对法律知识理解的提高程度;第三、对立法精神理解的提高程度。三者之间的关系,三种境界,三种依据的关系,不是相互独立而是逐步升华,局部和全局,统领与被统领的关系。一个律师随着经验的积累和水平的提高,往往会逐渐有一种体会,一个案件,只要委托人的行为符合公平正义原则的,通常和我们的现行法律就会相吻合;凡是违反公平正义原则的,通常就会和我们的法律规定相悖离。我认为,近些年我国法治环境进步的一个重要标志是,目前我们的立法理论和和审判实务,实际上越来越重视大陆法系和英美法系在立法与审判经验和技巧方面的融会贯通,在法律规定滞后,甚至在法律规定缺位的情况之下,越来越重视和提倡通过法律原则和法律精神对案件做出分析和判断。这和世界法治文明发展的方向是一致的。所以,一个律师应当敏锐地发现或捕捉到这种法治发展方向的迹象,不能仅仅拘泥于、局限于、满足于对具体法律条文的熟悉(虽然这是基本和非常重要的),而且,也要熟悉法律原则特别是立法精神,逐步掌握以立法精神来统领法律条文的具体应用。
五、胸有全局,不显沟壑
我们在分析判断一个案件的时候,不妨想一想我们登山远眺的生活经验。你站在平地上,站在一个局部,沟沟坎坎都看得非常清楚,都会使你感受到前进中的困难。但是,当你登高山而远眺,就会见到广阔的平原一望无际。那些站在地面上处处绊脚的沟沟壑壑,在广阔的平原上已经了无痕迹。 这种人生经验运用到我们分析案件的思想方法上来,首先,要做到分析问题要有大局观。胸有全局而不能为局部的沟沟壑壑所牵绊,不能因一叶障目而不见泰山。因此,,胸有全局不见沟壑,不是不重视沟壑,而是要求站在全局角度,从战略角度分析一个案子,才能站得高,看得远。
委托人在向律师第一次进行咨询的时候,往往希望律师根据委托人提供的基本事实和证据材料,尽快就案件的争议提出一个解决问题的大原则大框架,对案件的结果有一个总的判断。而我们对一个优秀律师的基本要求,就是能够在当事人初步提供基本事实和证据材料的基础上,对案件作出一个总体判断,提出解决问题的基本原则和应对计划。这就涉及到律师实务中全局与局部的关系,涉及到能否提出诉讼的整体计划,基本原则,并保证这种计划和基本原则在发展方向上不出偏差。 根据自己多年的经验,分析一个案件要想尽快做到胸有全局,应当着重把握以下几个问题:第一、案件的主要事实,或主要事实虽有缺失,但应当预见到应当补充的主要事实;第二、证明案件主要事实的主要证据,或主要证据虽有缺失,但应当预见到缺失证据的相关内容和补救措施;第三、能够比较清晰的预见到需要跟进调查的主要证据线索;第四、主要事实和主要证据之间的关联性;第五、法律关系的性质和主要权利义务内容,权力义务的履行、变动情况和可能产生的法律后果;第六、过错责任和混合过错责任中委托人可能承担的责任;第七、主要诉讼技巧的采用、变化和可能导致的法律后果预测;第八、对方可能采用的应对策略的预测;第九、审判机关可能采用的审判思路和审判后果;第十、双方当事人主要争议的焦点和应当提出的主要法律观点;第十一、当事人对委托事项的要求和对案件所追求的目的与结果。第十二、其它应当注意的与个案有关的问题。
一名优秀律师应当在当事人提供基本的法律事实和主要证据之后,对以上十二个方面的问题进行由表及里,由局部到全局,层层剥笋的分析,逐步确定委托诉讼事务的基本原则和基本诉讼计划的脉络。
六、证据的收集,分析和应用
俗话说,证据是诉讼之王。例如,对已方有利的事实,要靠证据来加以证明;对已方不利的事实,要靠证据来加以反对;对方提供的证据,有可能对已方造成不利,但也有可能为我所用,以子之矛,攻子之盾;已方提供的证据,可能对已方有利,但也可能产生负面效果。所以经济诉讼的全过程,在某种程度上可以说,是紧紧围绕“证据的收集,分析和应用”这一核心内容而进行的。
关于“证据群”问题。在复杂的经济诉讼案件中,影响案件事实和影响案件结果的证据,经常呈现复杂的状况,不仅有直接证据和间接证据,有主要证据和次要证据,有间接证据的证据链条,还有直接证据和间接证据构成的“证据群”。而证据群中的各种证据,其地位、作用、性质,在案件审理的不同阶段,不同问题方面,经常会相互影响,发生变化。所以,我们要用辩证、发展、变化的观点,来处理“证据的收集,分析和应用”。
关于收集证据问题。在律师实务中,特别要注意有预见性的梳理证据线索,全面收集证据。委托人最初向代理人提供的证据经常是不全面的,其原因可能有很多种,例如;委托人忽略,遗漏或故意不向代理人提供全部证据;又例如,委托人认为已经提供了所有证据,而对某些非常有用的证据,却认为没用而没有提供;又例如,委托人出于自身条件限制,只能掌握并提供部分证据;等等。而任何一个证据线索的疏漏、忽视,都可能导致我们遗失一件关键证据,甚至导致案件后果出现对委托人不利的变化。很多资深诉讼律师都会有一个体会,往往一件关键证据的发现,能够对案件的发展起到“柳暗花明”的重要作用。所以一名优秀律师应当具备的一个基本素质,是能够预见本案所涉及到的主要证据线索,并且逐一进行梳理,无一遗漏,从而真正做到能够全面收集证据。
关于证据分析的问题。通常,从律师实务的角度看,证据分析主要包括三个方面:第一、对证据本身合法性,真实性,关联性和证明目的的分析;第二、对证据之间可能产生的相互影响及其后果的分析;第三、对证据可能产生的负面作用的分析。 律师应当高度重视一件证据可能产生的负面作用。包括:(1)、直接对已方产生的负面作用。有些证据的内容,犹如一把双韧剑。即有对自己有利的内容,也有对自己不利的内容。应该权衡利害得失,妥善应用证据,(2).间接与已方证据产生的矛盾。有些证据,孤立看对已方有利,但是从全局看,可能会对已方的其他证据产生矛盾,从而形成对已方其他证据的负面效应。这就要衡量证据之间相互作用可能对案件产生的影响,来决定证据的使用,(3).可能在不同诉讼阶段产生的负面作用。经济诉讼案件,由于内容比较复杂,在不同的诉讼阶段和审理不同问题的时候,同一件证据有可能发生不同的作用。同一件证据有可能在某一诉讼阶段产生正面作用,但是在另外一个诉讼阶段却有可能产生负面作用。所以证据的使用,一定要放在整个证据链条的全局和整体中去做综合判断。
关于证据的应用问题。除了上面讲到的,要防止证据的负面作用以外,还要注意:第一、掌握应用对方证据的技巧;我们在诉讼中,除了要关心自己提供的证据如何应用外,还要注意如何利用对方提供的证据,使之产生对己方有利,对对方不利的效果。这种“以子之矛,攻子之盾”的技巧,不仅在刑事诉讼中十分重要,在经济诉讼中,同样十分重要。第二、掌握主要证据和次要证据辩证关系的技巧。主要证据往往对案件审理起到主要作用;次要证据则通常围绕主要证据发挥作用;但在律师实务中,经常会遇到有些主要证据在案件的不同阶段发生变化的情况,主要证据退居到次要地位,而次要证据上升为主要地位。原因主要有,其一,案件主要事实发生变化;其二,法律关系的性质发生变化;其三,法律观点发生变化;第四、证据链条和证据群之间的关系发生变化;等等。对此种变化,应当尽可能有一定的预见。
七、“辩证思维”和“逆向思维”
辩证思维和逆向思维,是一名优秀律师应当掌握的基本思维方式。实际上,在本文中,我们在总结优秀律师应当掌握的思维方式和思维方法的时候,处处可以显示出辩证思维和逆向思维的特征。
第一、所谓“辩证思维”,是指对案件的事实和证据进行全面的辩证的分析,而不是机械的孤立的分析。因为经济诉讼是一个非常复杂的过程。其最终的结果受制于多种因素的影响。经济诉讼所涉及的各种因素,是相互影响,相互变化的。例如,某一个事实、某一个证据,从局部看可能是有利的,但放在全局看,则可能是不利的;从局部看可能是主要事实和主要证据,但从全局看有可能变化为次要事实和次要证据;从局部看对自己有利的事实和证据,随着案件不同问题的审理和不同诉讼阶段,有可能会发生对自己不利的变化;此外,在同一案件中,不同事实和不同证据之间,也经常会产生相互影响,甚至直接导致不同的法律后果出现。所以,我们对案件本身事实和证据的分析,一定要即分析事实和证据本身,也要分析事实和证据之间不同的辩证关系,还要分析事实和证据在诉讼的不同阶段可能产生的作用、变化以及对全局的影响。这样,当你应用某一证据和某一事实的时候,实际上对于它在案件整体中的影响和变化已经有了基本预测。这种预测越准确,最终胜诉的机率就越高。
第二、所谓“逆向思维”,就是不仅要按照自己的方向思维,而且要按照相反方向进行思维;不仅要从自己的角度思维,而且要站在对方的角度进行思维。一个优秀律师在分析案情的时候,他本能的一种思维方式应当是,“如果我是对方的代理人,我有可能采用什么样的诉讼对策”。你把对方可能采取的诉讼对策想得越深越透越全面,你自己的应对策略就能够有备而无患。经常是,你宁肯把对方的水平想的高一些,把对方有可能采取的策略想的全一些,有备无患,备而不用,也不能轻视对方,或者忽略对方可能采取的一些应对策略。凡是能够主动站在对方角度思考问题的律师,往往对案件的把握会更准确,应对策略准备的更全面。
八、代理败诉案件应当注意的问题
我们有些年轻律师为了表示自己的水平高,有时不适当的做过度宣传。例如,“我从来没有败诉过或胜诉率百分之百”之类的宣传。这种宣传不仅不妥当,违反律师职业道德和执业纪律,也不符合律师工作的规律。以“百分之百胜诉,从来没有败诉过”这一类语言宣传自己,实际上说明了这些律师对律师工作的了解还不够深入和全面。因为在诉讼案件中,除了调解结案的以外,通常总有一方会胜诉,而另外一方会败诉。我们说诉讼律师面临的挑战和压力非常之大,在很大程度上就体现在这种诉讼业务的激烈对抗性上。而案件的胜诉与败诉,除了律师的工作因素之外,从大局看,根本受制于这个案件的本身基础和条件。因此,一个优秀律师会经常遇到代理败诉案件的问题。
优秀律师不是拒绝代理败诉案件,而是能够从败诉案件中寻找对委托人有利的全部因素,采取积极的诉讼策略,尽可能维护委托人的合法权益。根据我多年的经验和体会,代理败诉案件应当注意的主要问题是:第一、在代理败诉案件中要力求发现对方的过错,通过混合过错的角度切入自己的代理工作;第二、扬长避短。对委托人已经有充分事实和证据加以证明的违法行为,要尽量淡化和回避,对于委托人符合法律规定或者受到损害的事实和证据,要尽量加以张扬,并力求突出对已方有利的事实和证据,影响和引导诉讼案件的方向和结果;第三、减少损失。对于委托人应当承担的法律责任,应当尽量寻求法律允许的有利因素,减少委托人可能遭受的损失和减轻委托人承担的法律责任;第四、要积极从委托人的长远利益和根本利益着想,帮助委托人理智的选择判决和调解的不同结案方式。有些案件判决比调解对委托人有利;而另外一些案件可能争取有利的调解结果比判决对委托人更加有利。但是,律师在代理因委托人违法违约而败诉的案件时,切忌不要“拿着不是当理说”,不要“糊搅蛮缠”。这不但对案件解决不利,而且使律师的水平降到了很低的层次;表面看,似乎也是在为当事人“说话”,实际上,恰恰损害了委托人的合法权益;第五、追求诉讼结果的最优化。根据本人二十三年从事经济诉讼的经验,律师对任何一个案件的胜诉结果的追求,都不能建立在偶然性的基础上。在我承办的绝大多数案件中,案件最终的胜诉结果,都是律师以高度的责任心和诉讼经验,运用诉讼技巧,在每一个环节上都力求争取到最好的结果,最后积细流成江河,积小胜成大胜,水道渠成的必然结果。在律师实务中,同样是胜诉或败诉结果,往往体现的律师水平和案件结果的含金量也不一样。只有在每一个局部,每一个具体环节上,都追求最好的结果,才能实现总体诉讼结果的最优化和胜诉结果的最大含金量。因此,作为一名优秀律师,不是简单以案件胜诉率为衡量工作成果的标准,而是应当追求诉讼结果的最优化和胜诉结果的最大含金量,即最大限度的维护当事人的合法权益;第六、战略(全局)和战术(局部)上都不能掉以轻心。我发现目前在律师实务中,有一种认识的误区,有些律师同仁说,我们在战略上应当蔑视对手,树立必胜的信心,但在战术上应该重视对手,应该重视每一个具体问题的解决。这句话好像说得不错,但我认为军事上的“战略上蔑视敌人,战术上重视敌人”,不能机械照搬到律师业务中。实际上,以我个人经验体会,律师对一件诉讼业务,在战略和战术上都不能掉以轻心。必胜的信心是建立在对战略问题的认真分析,和对战术问题的实际解决的基础之上。如果我们在战略上掉以轻心,在制定诉讼应对计划的时候,有时差之毫厘,就会失之千里;而我们在战术上如果掉以轻心,一个一个具体问题都产生了失误,就会导致千里之堤,溃以蝼蚁之穴,小的不起眼的问题的失误,可能导致整个案件的全盘败诉。所以我们要高度重视战略(全局)问题,也要高度重视战术(局部)问题。
九、诉讼技巧和法律功底的关系
以我个人的了解和观察,目前在一些年轻律师同仁中存在对诉讼技巧和法律功底的含义相互关系的认识误区。主要表现在:第一、诉讼技巧和法律功底的“本末说”或“主次”说。或主张诉讼技巧为本,或主张法律功底为本。第二、诉讼技巧和法律功底的“对立说”。主张诉讼技巧和法律功底是不同的,对立的知识或技能范畴;第三、诉讼技巧归属于实务技能范畴,法律功底归属于书本知识范畴。这些认识,在部分年轻律师同仁中流行广泛。究其根源,首先是最初“实务派”和“学院派”的争论;其次,是对诉讼技巧和法律功底的关系缺乏辩证的认识;再次、是受律师实务经验积累的局限,对诉讼技巧和法律功底在律师工作中的实际含义认识不清。此种模糊认识不予澄清,难以产生优秀律师。应当说,对诉讼技巧和法律功底的理解,不能脱离律师职业的基本特征。律师职业是一门将实践经验和理论水平高度结合的应用学科。应用性,是律师职业区别于法律教学、法学研究等相关学科的最大特征。以我多年的执业经历和心得体会,在律师的应用性特征中,诉讼技巧和法律功底,在外延上不是对立的、在内涵上不是分离的。实际上,诉讼技巧和法律功底,是律师业务不可分割的一门知识的两个方面。 可以说,诉讼技巧以法律功底为基础,法律功底以诉讼技巧为表现。相为表里,互为内容,又以应用性为其共同基础。没有法律功底的所谓诉讼技巧,必然流于各种“胡搅蛮缠”,“搞关系,耍阴谋”,最终即见低于同行,也见低于自己,难有业务提高,难登大雅之堂。没有诉讼技巧的所谓法律功底,必然只能就书本知识到书本知识,除了广征博引法律条文和书本知识外,难能对具体的、丰富的、生动活泼的、变化发展的案件事实和各种证据的具体分析和灵活运用。 所以,对于一个诉讼律师,首先要搞清楚诉讼技巧和法律功底的含义和辩证关系。才能逐步在案件代理工作中,以灵活的诉讼技巧体现自己的法律功底,以自己的法律功底体现高超的诉讼技巧。
本文时时在讲诉讼技巧,但无一处不以法律知识的运用为前提;本文事事在讲法律知识,但无一处不以诉讼技巧的应用为表现形式。所以,对于诉讼律师而言,高超的诉讼技巧融汇了深厚的法律功底;而深厚的法律功底必然表现为高超的诉讼技巧。
十、高度重视“法律眼”
新闻报到有新闻眼,诉讼案件有法律眼。法律眼是指影响案件全局的关键法律观点。法律眼就如同一篇文章的精典语句,一部交响乐的华彩乐章,一幅绘画的点睛之笔。法律眼是一个案件统领全局的核心观点。重视法律眼,首先,是准确锁定双方的主要争议焦点,然后围绕争议焦点进行分析、判断,提出自己的正确法律观点。一个正确的法律观点有时不仅会直接影响到案件的法律后果,甚至可能对现行的法律原则和法律精神提出突破性的认识。
十一、重视指导性案例的运用
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