辩护律师应对司法鉴定（结论）的宏观策略及应注意的几个具体技巧

发布时间：2013-04-02

根据我国法律的相关规定，司法鉴定贯穿于刑事诉讼的全过程，对于涉及刑事技术鉴定的证据，在刑事案件中占有相当重要的地位，其鉴定结论正确与否，往往涉及行为人罪与非罪或罪轻罪重的问题，一旦鉴定失误就会造成冤、假、错案，并对刑事辩护工作带来重大影响。因此，刑事辩护律师必须充分认识司法鉴定（结论）的特点规律，并采取相应的策略措施，充分利用好司法鉴定（结论）为刑事辩护服务。具体来说，刑事辩护律师应对司法鉴定的策略主要有以下几点：

（一）在司法机关主动启动鉴定程序时，辩护律师应尽快介入了解案件情况，并尽快确定自己的辩护思路

尽管只有司法机关才具备法律规定的司法鉴定程序的决定权，但是在法律允许的情况下，律师积极介入司法机关启动的鉴定程序具有重要意义。首先，在司法机关主动启动鉴定程序时，律师及时介入可以充分了解司法机关启动鉴定的目的、进行鉴定的对象、本次鉴定与案件的联系；其次，及时推动鉴定程序可以为律师提供有效辩护的思维方向；最后，通过鉴定信息也可以帮助律师突破侦查人员“有罪推定”的倾向，寻找被侦查机关“忽略”的对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料。

（二）辩护律师应在全面分析鉴定结论的基础上为有效辩护寻找突破口

司法鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义的活动”，鉴定结论对刑事案件处理结果往往发挥着重要作用，正是由于鉴定结论是可信度较强、证明力较大的证据形式，面对确定的鉴定结论，律师始终要以实现有效辩护为使命，对其进行全面、深入的分析，在鉴定结论的基础上为有效辩护寻找出突破口。

尤其要注意审查鉴定结论是否具有唯一性、排他性。鉴定结论被作为司法证据使用的前提是它具有确定性（或称可靠性），也就是说，鉴定结论的内容是确定不变的，是稳定的，正是这种确定性使其对案件事实的证明力得以固定，使其能够获得司法人员和案件当事人的信任。代理刑事案件的律师对于可能性大、难以排除、不排除、多种可能性的鉴定结论都不应当认可，因为该鉴定证据不具有唯一性、排他性。由于鉴定结论是作为刑事案件定案的主要证据，我国实行的是无罪推定论，律师可以向法院要求不予采信该鉴定结论，并申请重新鉴定，如果是尸体检验，并且尸体已经火花，律师可以要求法庭确认该鉴定书无法律效力。

（三）辩护律师应在必要时主动要求司法机关对需要进行鉴定的事项启动鉴定

虽然当事人不具备启动司法鉴定程序的决定权，但是法律没有禁止当事人向有权司法机关提出鉴定的要求，律师也可利用自己从犯罪嫌疑人或被告人处获得的信息，促使司法机关启动鉴定程序。除此之外，在得到鉴定结果之后，律师还应根据案件具体情况，及时建议当事人提起补充鉴定或者重新鉴定。律师积极推进司法鉴定以及重新鉴定、补充鉴定的启动，是刑事律师行使有效辩护的重要条件。在刑事诉讼中，侦查机关在决定进行司法鉴定时往往受其“控方”角色定位的影响，注重对入罪证据的考察，而忽视对罪轻或出罪证据的考察，因而辩护律师在刑事诉讼中必须积极推进司法鉴定的启动，以通过司法鉴定而获得对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，从而更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（四）辩护律师应注意审查刑事鉴定证据的合法性

刑事律师要敢于对有瑕疵的鉴定结论提出质疑，从而为自己的有效辩护打下基础。在司法实践中，鉴定机构良莠不齐、管理混乱也是不争的事实，因此，律师不能盲目接受鉴定机构的鉴定结论，必须对其来源、程序提出应有怀疑并且积极验证这种怀疑。

审查刑事鉴定证据的合法性具体说来包括审查以下两个方面内容的合法性：其一，审查鉴定书、鉴定人、鉴定程序的合法性。鉴定结论只能由具有特定资格和有鉴定权的人员，按照法定的鉴定程序，出具符合法定要求的鉴定书才可以被采纳为证据。其二，审查鉴定材料的合法性。送检鉴定的案件检材是否真实、合法、有效，取材、密封、保存的方法是否得当，检验时间是否符合规范，物证提取人是否具有资格，关系到该案的事实是否清楚，证据是否真实、可靠，反之，鉴定书无法律效力。对于病历资料来源的合法性、真实性，取材检验的合法性也是律师审查的对象。只有这样才能维护当事人的合法权益。

（五）辩护律师应注意审查案卷中鉴定证据的真伪

由于我国在鉴定体制上还存在很多不完善之处，因而在司法实践中伪造鉴定证据的情况时有发生。即使是在鉴定制度相对完善的美国，也还存在伪造鉴定证据的情况。因而律师在代理刑事辩护中应当对所有证据进行审查核实，辨明真伪，以维护当事人的合法权益。

（六）辩护律师通常应主动申请鉴定人出庭质证，接受质询

我国目前鉴定人出庭接受当事人质询的案件比例不足1％，对于鉴定是否客观、真实、科学，鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为本案的证据使用，均未能对鉴定人进行质询。律师一定要申请鉴定人出庭质证接受质询。当出现两份以上的不同鉴定意见时，均应当申请鉴定人出庭接受质询，这既可以辨明各份鉴定书是否具有刑事案件证据的三个特性，即客观性、关联性、合法性，也可帮助法庭决定哪一份鉴定书是比较客观的。鉴定人出庭接受质询前，律师应当有充分准备，尽可能找司法鉴定方面的专家征求意见，才能在法庭提出有分量的问题。这有利于法院对案件的处理和避免当事人不断的上访，也可以防止冤假错案或轻罪重判。

六、辩护律师应对司法鉴定（结论）时应注意的几个具体技巧

针对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定（结论），辩护律师尤其需要做到具体问题具体分析，注意运用寻一些特有的应对技能技巧。

（一）针对涉及人身伤亡的司法鉴定的应对技巧

1.对于损伤程度和死亡原因的审查不能忘记有无伤病关系和参与度的鉴定。在涉及人身伤亡的刑事案件中，部分被害人在受害之前本身即存在一定的伤病，这些伤病关系可能会造成被害人损伤程度的加重甚至死亡。对于因伤病关系而加重或导致的死亡结果，当然不能完全强加给被告人负责。因而，辩护人应当注意被害人伤情的加重、恶化或出现的并发症乃至死亡与原有伤病关系有无直接因果关系。如被害人所遭受的损害后果，可能与受伤前原有疾病、伤残有一定关系，就应当提出伤病关系的鉴定，以维护被告人的合法权益。涉及损伤程度鉴定的，原则上不引用损伤程度鉴定标准，一般进行民事赔偿，并有一定参与度；死亡的应当分析其死亡原因与原有疾患的关系，是直接因果关系，还是间接因果关系，其过错参与度是多少。在出现损伤和死亡时，对伤病关系和参与度的鉴定，对被告人的罪与非罪或量刑有极其重要的作用，因此律师应当注意伤病关系和参与度在刑事辩护中的应用。

2.辩护律师应对被害人伤残、死亡与医疗过错行为申请进行鉴定，维护被告人的合法权益。对于被害人送到医院后，经抢救无效死亡，是否就是犯罪嫌疑人负有完全责任，则不尽然。有的被害人死亡与医疗行为的误诊、漏诊或治疗失误存在一定因果关系，而被告人对自己的行为负责，不应承担因医疗行为而造成的损伤。辩护人不能只看到受害人死亡的后果，还应当申请查明导致死亡的最终原因，才能做到罪刑相当。

（二）针对涉及计算机软件知识产权的司法鉴定的应对技巧

随着信息技术产业的迅猛发展，计算机软件的核心和灵魂作用日益突出，保护计算机软件的知识产权已经成为全世界关注的话题。我国2001年起也已陆续发布了一系列相关法规，但由于计算机软件的特点，如何利用已有法规来有效判定计算机软件侵权，一直是诉讼过程中的棘手问题。研讨会上相关专家以实际经历的几个计算机软件司法鉴定为基础，认为鉴定人和刑事辩护律师在处理此类案件时应从整体比对、特征发现、专家鉴定、软件产品自身保护等多个方面，分析如何判定计算机软件的知识产权侵权。

1.整体比对。整体比对是计算机软件知识产权司法鉴定可以采用的最简单方法。实际工作中，整体比对并不需要全文逐行进行，更多的是比较“源软件”和“待鉴定软件”中功能模块数量、名称，以及每个模块中的代码一致性。

2.特征发现方法。即在“待鉴定软件”中发现属于“源软件”的一些特殊的关键词，以此认定前者对后者形成侵权。这些特征可以是“源软件”所属公司信息、编程人员的特殊描述、特别的变量／函数名称等。

3.专家鉴定。与一般的工业产品不同，计算机软件的核心是构思技巧和技术方案，外在的体现可以千差万别，在比较“待鉴定软件”和“源软件”的类似程度时，若核心思想相同，即可认为两者等同。由于计算机软件的复杂性，这类比对一般需要相应计算机领域的专家进行：在考虑“公知”的一般性原理的同时，理解“待鉴定软件”和“源软件”的各自构思和设计方案，从中区分异同。然而，大多数“待鉴定软件”和“源软件”的构思和技术方案比较都不会如此简单。一般情况下，由于缺少源代码，只能采用反汇编方式获取可比对的程序汇编代码。理论上讲，完全可以由汇编程序反推出整个软件的设计思路。但在实际工作中，汇编代码结构性差、难以阅读的特性决定了这项工作十分复杂，需要花费大量的时间。为解决上述问题，一个十分有效的方法是：“源软件”所有者对整个软件的设计思路十分清晰，可以提供属于自身创新的软件模块；通过对这类模块形成的汇编程序分析，提取特征标识；再从“待鉴定软件”的汇编代码中查找包含这类特征信息的程序段，分析其设计思想和算法。一旦成功，即可大大降低整个软件系统分析的复杂度，节约时间和费用。

4.软件产品自身保护。软件本身的特点决定了对其知识产权侵权的行为很难杜绝，特别是一些覆盖面大、经济效益高的软件产品。因此，反侵权的一个重要方法就是在软件设计中采取必要的措施，防患于未然。软件开发者在“源软件”中加入一些有独特含义的“特殊记号”是一种简便实用的方法。如果这些“记号”位置较隐讳，侵权者就容易忽略，从而在“待鉴定软件”中完整出现，方便司法鉴定得出有效结论。自身保护的另一方面就是需要有较完整的“源软件”设计资料，包括各种版本的设计文档、源代码、可执行程序、软件著作权等。当进行司法鉴定时，可以提供给鉴定机构，分门别类地进行比对。实际上，在已出现的软件知识产权侵权案中，已经发生由于资料不齐，技术人员离职，导致司法鉴定难以开展的难题，例如“源软件”本身没有获得软件著作权保护。

5.其他方法。除了上述方法之外，还有一些可采用的软件司法鉴定方法。在特定的环境下，这些方法也可能就是鉴定过程中采用的主要方法。例如功能比较法：比较“待鉴定软件”和“源软件”从运行角度出发体现的功能、性能的异同。虽然软件功能相同不能推出软件等同的结论，但可以通过运行功能、功能的实现流程以及外在体现（界面）的相似程度，估算双方实现的差别，提出必须进一步鉴定的关键部位，从而减少整个司法鉴定过程的复杂程度。另一种方法则需要借助司法机关的正常取证。在缺乏源代码的情况下，如果能够限定一部分“待鉴定软件”关键技术所属汇编模块，进一步结合“专家鉴定”方法，可以有效地获得司法鉴定结果。

（三）针对涉及常见经济犯罪中的司法会计鉴定的应对技巧

司法会计鉴定是司法鉴定的一种，是经济案件诉讼活动中的一项重要内容，它是指在诉讼活动中司法会计鉴定人接受有法定司法鉴定决定权的机关或部门的指派或委托，运用财务会计专门知识和方法对诉讼涉及的财务会计专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在经济案件中财务资料常常成为关键性的证据，而由于财务会计学科的专门性，司法会计鉴定即成为了经济案件中查明案件事实固定证据的重要技术手段。从实践工作来看，在经济案件中如果涉及资产损失、收入流失、利润流失、利润减少等问题的确认，或者有财务会计人员参与实施的经济犯罪案件，一般均需要进行司法会计鉴定。可见，司法会计鉴定对经济类犯罪的处理有着重大的意义。针对刑事辩护律师在办理经济案件过程中，如何充分运用司法会计鉴定这一技术手段的问题，在研讨会上有人提出以下建议：

1.注意审查鉴定事项有无超出司法会计鉴定的范围。根据证据规则中对鉴定结论的相关规定，鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。因而辩护律师在对鉴定结论进行审查时，首先要关注的是鉴定结论回答的是否是司法会计鉴定能够回答的问题，而不是回答法律问题或其他专门性问题。与此同时，根据证据相关性的要求，还应审查司法会计鉴定结论内容与案件争议事实的相关性，如若缺乏相关性，则相应的司法会计鉴定就没有证据能力。

2.注意审查分析论证方法是否恰当，从而判断鉴定结论的推导过程是否科学。首先应注意审查所运用的司法会计鉴定方法是否恰当。鉴定的方法包括比对鉴别法、平衡分析法等，这些方法都有其使用上的要求，应注意是否满足使用要求，如进行比对时采用的相关数据口径是否一致，采用平衡分析法的项目，其本身是否存在平衡关系等。其次，注意审查鉴定书的论证过程是否符合逻辑，有无违反逻辑规律或推理不当的错误。常见的逻辑错误主要有概念混淆、自相矛盾、论据不充分。

3.审查限定性鉴定结论的限定性条件是否得到满足。对限定性鉴定结论，应充分领会其附加判定条件的含义，审查该附加限定性条件是否得到满足，以及满足的程度，以判断该限定性鉴定结论是否得到正确运用。

4.复核报告中数据有无计算错误或引用错误，是否存在前后不一致，或报告与附表不一致等情况。

（四）针对涉及笔迹鉴定的应对技巧

现代笔迹鉴定主要存在八种鉴定结论，不同类型的笔迹鉴定结论有着其自身独特的表述要求与适用范围，同时不同类型的笔迹鉴定结论其证明作用也是不尽相同的。因此，辩护律师只有对不同类型笔迹鉴定结论的表述要求、适用范围、证明作用有一定的了解和认识，才能更好地利用笔迹鉴定结论为其所经办的刑事案件服务。具体来说辩护律师在对笔迹鉴定结论进行审查时应注意以下几点：

1.审查得出材料与样本字迹“是”或“不是”被鉴定人书写的鉴定结论时，辩护律师应严格审查出具该种鉴定结论是否具备相应的条件。具体来说，出具这种结论一般需要五个条件：一是检材笔迹鉴定条件好（如字迹较多、签名字迹全面且正常），特征反映独特稳定；二是样本字迹数量充分，各方面条件与检材笔迹相同或近似；三是样本笔迹来源真实、合法，并通过法庭质证，获得双方当事人签名认可；四是通过鉴定检材与样本笔迹间相同特征总体属于本质性相同或者本质性不同，完全达到该类笔迹鉴定的技术标准或技术规范；五是对于两者间的非本质性的一般特征差异或者本质性的个体特征差异，根据个案的书写条件特点能作出有足够依据的合理解释。如果实际情况未满足以上条件，而鉴定人又出具了该类型的笔迹鉴定结论，辩护应对相应的鉴定结论提出质疑。

认定被鉴定人书写结论的表述要求，一要反映检材的名称、形成时间、鉴定对象（署名字迹还是文书所有字迹，还是其中某部分字迹）；二要明确认定是谁书写或者不是谁书写。

2.审查得出检材与样本字迹“是同一人书写”或“不是同一人书写”的鉴定结论时，辩护律师应审查事实情形是否适合出具该种鉴定结论。该类鉴定结论只认定检材与样本字迹“是同一个人书写”或“不是同一个人书写”，未能确定具体的书写人。以下几种情形可出具这种结论：①检材笔迹具备鉴定条件：②样本笔迹未查明书写人；③有若干份检材笔迹而无样本笔迹；④检材笔迹具备鉴定条件但样本笔迹未经法庭质证，仅由当事人一方提供或者另方当事人拒不认可；⑤检材笔迹具备鉴定条件，样本笔迹为多人书写但系同一人署名；⑥鉴定中检材与样本间相同特征总体上出现本质性相同或本质性差异；⑦两者间出现的非本质性个体特征差或者本质性的特征总体差异，能根据个案的书写条件特点作出有充分依据的解释。这些条件中有的是独立的，有的是同时具备的。

3.审查得出“不能认定检材与样本字迹是同一人书写”的鉴定结论时，应注意“不能认定结论”含有不能排除或尚未排除的因素，其适用范围是：检材笔迹鉴定条件较差，或者样本笔迹自身的某些缺陷；或者检材与样本笔迹两者的书写条件不相对应但又不能补救；经过鉴定两者间相同特征较多，但个体特征出现一些本质性差异；或者两者间不同特征较多，但个体特征存在一些本质性相同，其间的相同与不同特征都无可以站住脚的科学依据予以解释，出具肯定结论或否定结论都未达到规定的技术标

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