刑事诉讼律师阅读案卷的认识与技巧问题
什么是案卷
案卷的作用
案卷是公权力自认为犯罪嫌疑人或被告人涉嫌犯罪，意在追究其刑事责任为目的而制作的文书材料。
制作案卷的“力量”
与律师相比起来，就业务范围上来讲，我国的侦查机关和公诉机关显得更加的“专业”；从拥有权力上来讲，我国侦查、公诉机关的权力要远远高于“平民”律师。
因此，我们可以看到，案卷是公权力机关在追究刑事责任的旗帜下，运用自己的权力去制作的材料。我们不排除有很多的案卷已经达到了“铜墙铁壁”的程度，如此精心制作的案卷我们律师要以审慎的态度去看待案卷、去研究案卷。
如何认识案卷和阅卷
上文提到案卷的形成是公权力想追究被告人刑事责任而制作的，也就是说，案卷是追究刑事责任的杠杆，公权力通过案卷去定被告人的罪，有的案卷本身就可以定罪；有的案卷本身并不能足以定罪，案卷只是说明了某个事实，而这样的事实与其它非案卷事实或者这样的事实与法律的规定组合来定罪。因此，在明确了这样的认识之后，我们可以用一句话来总结：案卷是手段，不同的案件会使用不同的手段，不同的公权力也会使用不同的手段，通过这样的手段来达到追究刑事责任的目的。如果我们不能破解这样的手段，不明白对手的真正目的；而是把对方的手段当作对方的目的，把对方的手段当作对方的全部，显然我们错了。我们应当知道案卷是对方的手段，当然也是我们破解对方目的的手段，而不是全部，我们不能把眼光停留在案卷上，更重要的较量是在手段之后的目的上。我们不排除某些案件打掉对方的手段就可以摧毁对方的目的；但有些案件是不能这么明显就可以摧毁的，更何况有些案件对方的案卷非常扎实，无可破解。
总之，一句话，阅卷是为了让案卷为我所用，破解对方追究刑事责任或者罪重的目的。如果我们只停留在案卷上，会在浩瀚的案卷中迷失了方向；如果我们不仅停留在案卷上，还无理由的确信对方的案卷（手段）很扎实，来认同对方的目的，就有点“不战而屈人之兵”的感觉了；相反，如果我们吃透案卷，找出破绽，也就有点“将计就计”的感觉了。我想一个成功的律师应该想的是后一种结局，哪怕要经历“痛苦”。
阅卷技巧的重要性
案卷是诉讼的重心，阅卷是诉讼的基本；有效的阅卷取决于阅卷技巧的运用，阅卷技巧又包含于诉讼技巧；因此，对诉讼技巧的认识能加深我们对阅卷技巧的了解，对阅卷技巧的掌握又能最大化的还原案卷的事实，为我们其它诉讼技巧的运用提供基础。
我国刑事诉讼技巧的现状
我记得曾经有台湾的著名律师张冀明写了一本关于诉讼技巧的书，邀请我所田文昌老师给其书写序言，田老师的一句话给我的印象很深，他在序言中写到：“诉讼技巧，是一个大题目，在中国还是一个新题目，这个题目需要许多人的共同努力来完成”。新中国改革开放的30年，各行各业都发生了翻天覆地的变化，律师行业也是一样的，30年的法治进程令人欣慰，但法治发展的现状仍然没能跟上时代的要求，仍然与西方发达国家存在差距。正如田文昌老师所说的：在中国关于诉讼技巧的著作寥寥无几，屈指可数。我们可以用“嫩”这个词来比喻现在的诉讼技巧，之所以用“嫩”，其一，我们的法学教育根本没有涉及到诉讼技巧的教学，法律人才从培养的时候就是有缺陷的；其二，我们的诉讼技巧没有统一的标准，往往是“八仙过海、各显神通”，就更谈不上诉讼技巧的权威书籍了，就算有那么几本书，也因为作者的经历、个人理解等等因素认可度和关注度不够，导致不能推而广之；其三，我们从学校里没有学到，到社会上还是不能学到，唯一的机会就是跟老律师学他们的经验，学他们的技巧，但是又因为毕竟这样的学习带有绝对的不确定性，因此，良莠不齐的刑事律师技巧便形成了，幸运的是我们京都所的权威还是实实在在的，否则我也不会写这样的文章出来。
谈论诉讼技巧的前提是对案件事实的绝对关注
之所以谈到诉讼技巧，因为诉讼技巧的施展和发挥是源于案件本身的事实，我们无法想象一个经验丰富的刑事律师在不考虑案件事实的情况下去谈论自己的技巧，我们必须有这样的认识，控辩审三方最终关注的本源还是案件的事实，因此，对案件事实的绝对关注是谈论诉讼技巧的前提。大家可能会有一个困惑，既然事实是前提，那你谈论诉讼技巧有什么联系吗？
还原案件事实的主要途径将是阅卷技巧的完美运用
我不得不引用田文昌老师在本次学习中关于阅卷的开场白，大意是这样的：“阅卷是中国特色的，在国外的刑事审判中，证人是要出庭作证的，相关的检验包括弹道检验、理化检验、痕迹检验等等鉴定结论也就是薄薄的几页纸，而我们的定案靠的是案卷，有几本卷的，有十几本的，有几十本的，还有几百本的，我们靠的就是案卷，用案卷来定罪，这样的现实本身是不对的，当然这也是一个发展的阶段，以后会好的”。这样的现状我们会发现一个问题，公权力称将案件事实转化成了案卷，按照我的理解有三种可能性，第一种可能性，案件事实与案卷反映相符；第二种可能性，案件事实与案卷反映不相符；第三种可能性，没有的事实从案卷的反映中得出了事实。笔者在此无心谈论案件的“出生”是做出来的还是造出来的，也无意说明客观事实与法律事实的关系问题，本文是指法律真实。我只想提一个问题，如何能从复杂的案卷中还原案件的事实？在完成事实的还原之后运用自己的诉讼技巧依法维护被告人的合法权益。结论是：阅卷的技巧可以帮你完成这项基本事实，阅卷的技巧是诉讼技巧的组成部分。因此，我们可以说，阅卷（诉讼）技巧的完美运用将是还原案件事实的主要途径。
如何阅卷
在明白为什么阅卷这个前提之后，我将阅卷过程大致分为五个部分并提出两个对比。
五个部分
第一，分析罪名
分析公诉机关指控的罪名，这一点我是跟柳波律师学的，虽然他没有明确给我说，但我学会了，掌握了规律。这点非常关键，在此我又不得不引用田文昌老师的话：“有些律师看卷看不出来问题，有问题但是他看不出来，因为他不知道，他的法律功底不够扎实”。作为我们这一代律师，当然没有田老师的功底――不用再看法律的规定，但我们可以弥补这一缺陷，在一拿到卷的时候，不先抱着卷看，不着急，先看起诉书，看起诉的罪名，并穷尽所有的相关法律规定，具体到会议纪要、讲话精神等。换句话说，我们要清楚什么情况下公诉机关的指控就是可以成立的，如果我们要“打靶”，首先要知道“靶子”在哪儿。
第二，列出关键点
在分析了罪名之后，把罪名的构成要件细分并得以罗列，并与起诉书对比逐一分析研究。
第三，仔细研究起诉书指控内容并揣摩控方思维
这次学习袁方起律师给了我们一个小的技巧，对起诉书指控内容模糊的地方仔细研读，往往就能抓住控方薄弱的环节。曾经作为副检察长的袁律师告诉我们，起诉书的制作也是有技巧的。
揣摩控方思维的必要性，又印证了田老师的话：“做案子，要考虑到最坏的结果”。同时，还有一个功能是将控方思维的构成要件细分并得以罗列，与事实相比与法律相比，往往会有意外的收获。
第四，制作阅卷提纲
通过前三个步骤的分析，已经初步得知案件的症结在什么地方?案件的突破点在什么地方？结合自己的实务经验制作阅卷提纲，这样可以在你阅了三百本之后不至于忘了自己在干什么。
第五，阅卷
阅卷又分遍来阅，先大概的把卷看一遍，心里对案件有总体的把握，然后再慢慢的精读，作详细的阅卷笔录。阅卷的时候又要注意某一证据本身的问题、证据之间的问题和证据之间的配合问题等等。
两个对比
在这次的学习中，杨照东律师提到：要进行对比；要进行细节的对比。我将此称为两个对比。阅卷往往不是单一的看卷工程，也不是单一的摘抄工程，而一次惊心动魄的发现之旅，用我们猎人一般的眼睛发现问题。然而，事实远不至于这么简单，有些深层次的问题不是很快就能发现，只有我们通过对比，列表、画图、严重点的还可能涉及我们律师自己的“侦查试验”等等，进行了详细的对比，问题的发现了。因此，从阅卷的方法论上讲，两个对比是绝对必要的。
正如这次学习带给我的感觉一样，阅卷是个大的题目，绝非我的一篇文章能够说的清楚的，事实上我的这篇文章也没有完全的说清楚。这样一个大的题目等待着我们更多的律师参与进来研究和充实。
最后，也希望能如田老师所言，中国律师的特有阅卷只是法治历史进程中的一个阶段，会结束的。真的等到那一天，我们的刑事审判不再是靠案卷来定罪的时候，我们中国的“阅阅”精英们也就不需要在一个错误的房间里研究什么样的摆设是对的了。期待这一天能尽早来到。
刑事庭审质证的基础规则
借鉴国外的有关立法规定，结合我国刑事司法的实际情况，笔者以为在我国的刑事庭审质证程序中应确立以下的基本规则。
（一）、充分质证规则
这是最重要的基本规则之一，也是实现控辩各方质证权利的根本保障。主要内容是：一是指所有证据材料都必须经过在庭审中控方（包括公诉人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属等）、辩方（包括被告人及其辩护人）的辩认、质疑、说明、解释方能作为定案根据；二是指每个证据都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会。
（二）、严格程序规则
这是保证质证活动顺利进行的基本规则。其内容包括：庭审质证程序必须实行“谁举证、谁主询、谁答疑”原则，质证主体每一项质证行为都应当遵循法官的指挥，询问必须经法官同意后才可进行，必须严格按照规定的询问顺序进行质疑等。如果一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，法官应予以制止，以维护法庭程序和质证的顺利进行
（三）、证据中心规则
这是保证质证效率和效果的基本规则，主要指质证必须围绕当庭当示的某些特定证据的真实性、关联性和合法性等问题进行质证，在质证环节中不允许随意地进行其它事实问题或法律适用等的辩论，质证必须对事不对人，严禁一切借质证之名进行人身攻击、恶意侮辱他人人格、侵犯他人隐私权的行为。
（四）、质证自愿规则
一般来说，控辩各方是否质证以及对哪些证据进行质证被认为是质证主体的权利。主持和指挥质证程序的法官不适合去干涉控辩各方行使这种权利的自由，以保障刑事质证依照控辩各方的意愿有序进行。当然，必须同时在立法上明确不质证和不能充分质证的后果，以促进质证主体积极有效进行使质证权。为防止故意的诉讼拖延，法官在必要的时候也可以对控辩双方的证据进行询问，但必须站在公正的立场上，而且必须严格限制。
（五）、禁止性规则
针对质证程序的特点，设计一些较具体的禁止性规则对于确保质证活动的顺利进行和高效地实现质证目的非常必要。这类规则主要应包括禁止诱导性询问、禁止质证已方证人和限制重复询问规则等。
四 刑事庭审质证的模式
一般认为，刑事质证程序的模式从属于刑事诉讼程序的模式，当前世界各国刑事诉讼程序的模式主要有三种：法官主质型、控辩方主质型和兼容型质证模式。
（一）、法官主质型质证模式
法官主质型质证模式主要在大陆法系国家适有。是在批判地继承和改造纠问式诉讼形式的基础上，并吸收英国的辩论式诉讼形式形成的混合式诉讼形式，其主要特点是注重发挥法官在质证中的作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。这种模式下，法官拥有很大的职权，可以主动询问被告人、公诉人。依职权主动调查收集各种证据。这种模式的优点在于在整个庭审过程中均以法官为中心，在法官的控制下开展询问、调查，办案的效率自然也就比较高，但是这一模式的弊端主要是庭审法官越俎代疱，削弱了公诉人的控诉职能，并且受到检察机关的起诉材料的影响，难以客观公正的听取辩护意见，从而导致控、辩失衡，这对于查明案件真相、作出公正的判决是极为不利的。
（二）、控辩方主质型质证模式
控辩方主质型质证模式主要在英美汉系国家适用。在继承和改造控告式诉讼的基础上，形成了辩论式诉讼模式，其主要特点是：注重被告人、辩护人和公诉人、诉讼代理人在诉讼中的主动性和积极性，强调控、辩双方的力量平衡，赋予双方当事人以平等的诉讼地位各自提出证据以支持自己的主张，法官只负责主持法庭辩论，处于消极仲裁者的地位，一般不主动直接调查收集证据，这种模式的优点是防止法官先主为主，在对案件进行审理之前作出预断，这种模式强调遵守法定程序和注重被告人合汉权利的保护，因而更符合设立质证程序的本意，其缺点是：1、惩罚犯罪方面的力度不够，并且难以把遵守法定程序和寻求客观真实有效地结合起来。2、这种质证模式容易导致诉讼过分拖延，乃至降低诉讼效率。
（三）、兼容型质证模式
兼容型质证模式主要在二战后的意大利、日本等国家被使用。是法官主质型质证模式和控辩方主质型质模式的有机融合，这种质证模式弥补了法官主质型质证模式存在过分强调法官的能动性，忽略和限制被告人及辩护人在庭审质证中的积极主动性，不利于辩护职能的发挥，不利于法官从正反两个方面兼听而明的缺点。同时也弥补了控辩方主质型质证模式存在的案件的审理过分依赖于控辩双方的调查和辩论。因而，案件处理结果很可能会依赖于控辩双方的经验和辩论技巧，寻求客观真实变成空谈和这种质证模式容易导致诉讼拖延缺点，从而形成了自己的特点：控辩双方在法官的指挥下进行质证，法官在庭审质证的过程中也并不是消极被动的。在公诉人、诉讼代理人和被告人及其辩护人进行询问以后，法官就案件的相关部分，可以在控辩双方询问结束以后作补充性询问。兼容型质证模式的优点是吸取了前两种质证模式的长处，兼顾了公平和效率，具有可借鉴性。
五 刑事庭审质证制度在我国的实施情况
（一）、漠视辩方权力导致控辩双方在庭审质证中的地位不平等
据材料在侦查阶段就已经开始形成，并固定成形，但这些证据作为犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段根本不可能见到，虽然我国《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，使律师能够提前介入，帮助犯罪嫌疑人，但由于质证前司法机关对有些证据的采集的程序是否合法以及其本身的真假，作为辩方难以予以证实，即使是质证，也很难达到量明案件真相的目的。我国《刑事诉法》第93条规定：“犯罪嫌人对于侦查人员的提问，应当如实回答”这就强调了犯罪嫌嫌疑人不享有沉默权，应当配合侦查机关查明案件真实情况，由于这种情况是在极为秘密的方式中进行的，外界根本无法知晓。实践中，侦查机关采用刑讯副供的这种对他们来说奉为“捷径”的方式获取的犯罪嫌疑人的口供，如果被告人在庭审质证时说这是刑讯逼供形成的，又怎么去证实呢？这样一来，质证的意义又有何在呢？相反，由于犯罪嫌疑人人身被限制，找寻证据的可能性很少，即使是其辩护人（在侦查阶段目前我国《刑事诉讼法》还没有给律师一个明确的称呼），由于法律没有赋予其足够的权力，获取证据的渠道少之又少。根据我国《刑事诉讼法》的规定可以看到，律师在侦察阶段是不享有调查取证权，虽然在审查起诉阶段，法律赋予了律师这种权力，但这是有条件限制的。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其它有关单位和个人同意可以向他们收集与本案有关的材料”、“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可并且经被告人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。辩方的这种带条件的权力同控辩方依靠国家强制力为后盾表现出来的结果，形成了鲜明的对比。单从证据材料数量的掌握上，辩方就已经处于绝对的劣势，质证时极容易形成一边倒的局面，这样就会使质证这一庭审程序中极为重要的环节，往往流于形式，根本不利于查明案件真相，打击犯罪，保障无辜的人不受追究。
（二）、证据展示制度对刑事庭审质证的影响
跟据我国司法实践，刑事案件中，证据展示的范围、方式、时间对于刑事庭审质证的作用的发挥具有直接的影响。我国《刑事诉讼法》第36条规定“在审查起诉阶段，辩护律师只能‘查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料’。”而对于案件事实部分的证据仍在禁看之列，这对于辩方对案件事实和证据的了解和做抗辩准备不会起到有益作用，因此也显得没有多大的意义。而根据《刑事诉讼》第36条的规定，辩护律师“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控制的犯罪事实材料………”但此处规定的“犯罪事实材料”只能是《刑事诉讼法》第三者150条规定的“证据目录、证人名单和主要证据复印件及照片。”控方在审查起诉时只向法院移交这部公材料，所以辩护律师通过法院所获无几，根本无法对控方证据材料作全面了解，从而影响辩方的辩护权的充公实现，最终导致质证失去了实际意义。
（三）、法官在刑事庭审质证活动中的作用
司法实践中法官在法庭上对证据直接进行查问的仍然过多，去庭调查往往是以法官的职权询问为主。法官甚至在庭前的调查和阅卷中就形成了对实体问题的预断，从而使控辩双方的质证实际上成了印证其预断的表演。而且，法官在这种预断形成的“内心确信”的驱使下，往往会对控辩双方之间的质证活动持漠视态度，甚至对质证横加干涉。
法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。而为限制法官司的恣意，例外情况必须由法律明确规定。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定和影响作用的事实和情节进行。其次，法官司应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会。再次，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。
我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必对案件的处理有最终决定权，这就直接影响到控辩双方对质证的积极性。
（四）、证人出庭率低，导致质证的质量度不高
我国《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大改革，确立了“控辩式”庭审方式，要求证人原则上应当出庭，接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还要接受法官的询问。从而使法庭能够直接审查证人的作证资格，感知能力、记忆能力、表达能力，合理判断主客观因素对证人作证的影响，辩别证方的真伪。但是从我国的司法实践来看，刑事案件中证人出庭做证的简直是少的可怜。这种情况的出现导致法庭审理事实上深化了法官对控方卷宗笔录的书面或口头审查：由于证人在绝大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷所记载的笔寻。这种庭审方式使得质证变成了“纸上谈兵”而流于形式。导致证人不出庭用出的原因大致有以下几个方而：1、法律规定不明，且相互矛盾，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”对于条款中的“作证”是出庭作证还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定证人可以不出庭作证，对未到庭的证人证言，应当当庭宣读，然后审判人员应当听取公诉人当事人和辩护人、诉讼代理人的意见就算完事了。以上可以看出证人履行作证义务既可以出庭作证，当庭向法庭口头陈述自己的所知道的案情，也可以不出庭作证，由司法人员其证言制定成笔录在法庭上宣读一下就可以了，在这种有选择的情况下，容易造成成证人不出庭作证的现象。2、证人的义务与现任脱节，我国《刑事诉讼法》规定作证是公民的义务，但是对于证人拒绝作证，却没有规定负什么法律责任，受什么惩罚，也没有规定，对证人拒绝作证可采取什么样的措施，因此，证人不出庭作证时没有任何后顾之忧。3、由于没有具体的保护措施，没有专职人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，忽视了对证人事前预防及财产方面的保护，因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时，个人最好的对策是明哲保身，少染是非。4、目前部分法官受自身素质影响，没有充分认识到证人出庭的重要性，所以他们在执行证人出庭作证时采取消极应付的方法，认为证人证言已经在卷宗中出现，出不出庭都不碍大局，这样一来质证也往往只是走过场，走形式。
此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低了。
在此，笔者认为尽管严格要求每个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭接受质证，以保证判决的公正性。
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