贩卖毒品罪的认定及既、未遂的把握
（一）首部
1. 判决书字号：湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼刑一初字第252号。
2. 案由：贩卖毒品罪的认定及贩卖毒品的既、未遂的把握
3. 诉讼双方：
公诉机关：岳阳市岳阳楼区人民检察院
被告人：万超，男，1988年10月7日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，无职业，住岳阳市君山区柳林镇农科所宿舍。
4. 审级：一审
5. 审判机关和审判组织
审判机关：湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
合议庭组成人员： 审判长： 王益民
审判员： 黎小忠
人民陪审员： 何亮星
书记员： 张 米
6. 审结时间：2011年2月25日
（二）诉辩主张
公诉机关指控认为：被告人万超违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定予以惩处。
被告人万超对公诉机关指控的事实作了供述，其辩称：（1）他没有贩卖毒品给付唐斌；（2）在他租住房内缴获的毒品是谢忠放在他这里交由他保管的。
辩护人提出：（1）被告人万超在公安机关的供述与证人付唐斌的证言在交易毒品的时间、地点和数量上存在矛盾，不能相互印证，故指控被告人多次贩卖毒品给付唐斌的事实不成立；（2）在被告人万超租住房内缴获的毒品是谢忠交由万超保管的，不能认定为被告人万超贩卖毒品，只能认定为被告人万超非法持有毒品。
（三）事实和证据
湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院起诉指控：2009年10月，谢忠将部分毒品冰毒交给被告人万超，由万超保管。2010年5月1日下午，被告人万超在岳阳市岳阳楼区巴陵石化公司附近，贩卖冰毒1克给吸毒人员付唐斌，付唐斌付给被告人万超毒资500元。2010年5月9日晚， 吸毒人员付唐斌打电话给被告人万超求购冰毒，被告人万超在付唐斌的租住处岳阳市工程公司宿舍将一小包冰毒贩卖给付唐斌，并讲好毒资以后再付。当晚，公安机关接到群众举报在岳阳市岳阳楼区荣华小区将被告人万超抓获，并从其租住房内缴获甲基苯丙胺成分的冰毒13包，净重37.1克。
上述犯罪事实，有缴获的毒品冰毒等物证在案佐证。证人付唐斌、陆妮娜的证言，证实万超卖给付唐斌毒品的情况和过程。并与被告人万超的供述一致。岳阳市公安局刑事科学技术研究所（岳）公（刑）鉴（理化）字（2010）091号理化检验鉴定书，证明从被告人万超租住处缴获的冰毒13包，重37.1克，均含甲基苯丙胺成分。
（四）判案理由
岳阳市岳阳楼区人民法院认为，被告人万超违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人万超犯贩卖毒品罪罪名成立，但指控被告人万超多次贩卖毒品给吸毒人员付唐斌的证据不足，证人付唐斌、陆妮娜的证言及被告人万超与付唐斌的通话详单、被告人万超在公安机关的供述相互印证，证明2010年5月1日下午和5月9日晚，被告人万超先后二次贩卖冰毒给付唐斌的事实。故被告人万超辩称他没有贩卖毒品给付唐斌及被告人万超的辩护人提出的被告人万超在公安机关的供述与证人付唐斌的证言在交易毒品的时间、地点和数量上存在矛盾，不能相互印证，指控被告人万超贩卖毒品给付唐斌的事实不成立的辩护意见不予采纳。因公安机关未查明被告人万超的毒品来源，故对被告人万超辩称在他租住房内缴获的毒品是谢忠放在他这里交由他保管的以及被告人万超的辩护人提出的在被告人万超租住房内缴获的毒品是谢忠交由万超保管的辩护意见，予以采纳。对于被告人万超被查获的冰毒37.1克，因有证据证明其实施了贩卖行为，故应当认定为贩卖毒品的数量。被告人万超的辩护人提出的缴获的毒品是谢忠交由万超保管的不能认定为被告人贩卖毒品，只能认定被告人万超非法持有毒品的辩护意见与法律不符，不予采纳。被告人万超将他人委托代管的毒品冰毒贩卖少量，对于查获的37.1克毒品冰毒因没有证据证明系购买所得且未贩卖，属意志以外的原因贩卖未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。
（五）定案结论
据此，对被告人万超依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十三条的规定，判决被告人万超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（六）解说
从行为人手中查获了较大数量的毒品，虽无证据证明行为人非法持有该被查获的毒品是为了贩卖，但却有证据证明行为人以前曾贩卖过毒品。对非法持有被查获的毒品行为应如何定性?法律和司法解释均没有明确。目前主流的意见是：应作为一个整体看待，由于行为人有贩卖毒品的经历，那么非法持有被查获毒品的行为应视为是为贩卖毒品作准备，是贩卖毒品行为的组成部分，以贩卖毒品罪定罪。实践中一般也是这么做的。如果虽曾贩卖过毒品，但非法持有毒品是为了赠送、自己吸食等非贩卖目的的可能性仍不能排除，因此在这种情况下不能无条件的适用上述观点，关键要看行为人最后一次贩毒距离被查获时间间隔的长短，如果时间间隔过长，不足以说明行为人非法持有毒品是为贩卖作准备时，就宜就低认定为非法持有毒品罪。
如果从严格意义上讲，贩卖行为必须包含买和卖两个行为环节，缺少其中任何一个环节，都不是准确涵义上的贩卖。那么，以非购买方式取得毒品，如通过盗窃、拾捡、他人赠与、祖传等方式获得的毒品，行为人以出卖牟利的意图将毒品卖出的行为都不能评价为贩卖毒品的行为，因为不具备“买”这个行为环节。
将以非购买方式取得毒品后，出售给他人认定为贩卖毒品罪有立法上的依据，按照我国刑法第三百五十五条规定：“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，……向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目地，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照刑法第三百四十七条（贩卖毒品罪）的规定定罪处罚。
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编辑：蒋艳
文章出处：岳阳楼区人民法院
关于贩卖毒品罪处罚（量刑）
《刑法》对本罪规定了以下几个处刑幅度：
贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
1、贩卖鸦片 一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 五十克以上或者其他毒品数量大的；
2、贩卖毒品集团的首要分子；
3、武装掩护贩卖毒品的；
4、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
5、参与有组织的国际贩毒活动的。
贩卖鸦片 二百克以上不满 一千克、海洛因或者甲基苯丙胺 十克以上不满 五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
贩卖鸦片不满 二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满 十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人贩卖毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片 一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片 二百克以上不满 一千克、海洛因或者甲基苯丙胺 十克以上不满 五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满 二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满 十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
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