单海玲
一、当代中美商业秘密保护法律渊源
美国法律对商业秘密的保护始于19世纪中叶的习惯法，现代商业秘密法的雏形直到19世纪末方才在美国的习惯法得以显现。因此，在相当长的时期内，美国商业秘密的保护主要仰仗各州的习惯法，这种状况一直延续至上个世纪。
为了明确商业秘密的定义，健全商业秘密保护制度，以鼓励科学研究与发明，维护商业诚信和道德，从上个世纪30年代末开始，美国法学会和律师协会分别相继发布了《侵权法重述》（1939年）、《统一商业秘密法》（1979年）、《不正当竞争法重述》（1995年）。这些文件中所涉及的主要内容及确立的基本原则，业已被美国多数州立法所接受，成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。1996年克林顿总统签署了《1996年美国经济间谍法案》，诞生了美国历史上第一个成文的联邦商业秘密法。
1939年公布的《侵权法重述》乃是美国法学会对各州及各级法院百余年商业秘密判例的总结，成为有史以来首次系统阐述商业秘密的含义、构成要素及侵犯商业秘密行为等示范法性质的文件。尽管该重述本身并不具有法律效力，但它已成为当时许多州的立法蓝本，时至今日仍旧为一些美国法院所引用。
第二次世界大战之后，科学技术的进步成为美国经济发展的重要原动力，这一变化不仅推进了美国知识产权法的发展，尤其是专利立法的完善，同时也促使法律界更多地关注那些具有商业价值但尚不具备专利申请条件的秘密信息。如何有效地保护这些未能列入专利法保护范围的技术及其他商业信息，业已成为美国法学界面临的重大课题。此时虽然各州的商业秘密法在处理商业秘密纠纷中起到了重要作用，但是不统一的各州立法，无法满足跨州交易中保护商业秘密的需要，加上科技的快速发展及市场竞争的加剧，对商业秘密保护提出了新的要求。这使得1939年《侵权法重述》中有关商业秘密的规定面临着前所未遇的挑战。正是在这样的背景下，由美国律师协会专利小组于1968年开始起草并几经修改，美国《统一商业秘密法》最终在1979年美国律师协会年会上得以通过，并获准向美国各州立法机关推荐。较之于1939年《侵权法重述》，《统一商业秘密法》在商业秘密保护范围、侵犯商业秘密行为认定等方面都有了新的发展。据统计，到1999年美国已有40个州先后采用了该法令。
1995年美国律师协会又颁布了《不正当竞争法重述》（第三次），对于那些阻碍市场有效运行的不正当的商业行为，包括侵犯他人商业秘密的行为，从竞争法的角度做出界定并提供相应的法律救济措施。自1939年美国第一次《侵权法重述》问世以来，商业秘密纠纷不断增多。在众多纠纷中，许多当事人侵犯他人商业秘密的动机是出于求得市场竞争中的优势地位，以获得更多的经济利益。他们的行为违反了在商业竞争中的商业道德规范，扰乱了正常的竞争秩序，因此，1979年美国法学会在起草第二次《侵权法重述》时决定，将有关侵犯商业秘密的行为列入已经酝酿起草的《反不正当竞争法重述》中，视为特殊的侵权行为加以规制。但是，美国法学会在起草第三次《反不正当竞争法重述》时，在有关商业秘密法的基本原则及商业秘密的定义等问题上，与美国统一商业秘密法中的规定保持了一致。
在私法方面，美国对商业秘密的保护不同于专利权、商标权及版权，没有制订统一的联邦商业秘密法，在处理相关商业秘密纠纷的民事法律救济实务中，美国各州仍以本州的法律为依据，其中大多适用习惯法中的原则。然而，美国律师协会起草的《统一商业秘密法》以及美国法学会颁布的相关法律重述，为各州的立法提供了可资参考的法律蓝本，客观上起到了统一各州相关法律规定的作用。法律重述是由著名法学家起草，并经法学会会员正式同意的规范性文件，美国法学会编撰并出版法律重述的目的在于借助清晰简明的重述剖析典型及复杂的判例。判例业已成为美国法院经常引用的权威典据，并构成了美国法律中最具影响力的第二渊源。
但是，无论是美国《统一商业秘密法》还是《反不正当竞争法重述》，都对其适用范围作出限定。例如，美国《统一商业秘密法》仅适用于法律所规定的、具有竞争意义的秘密信息的责任，而不能满足保护当事人约定的保密合同义务的需要，也无法追究其他非基于法律所规定的“盗用”商业秘密的行为而产生的民事法律责任，如代理人基于忠诚义务对其委托人所担负的保密职责等。此外，对于刑事救济责任，《统一商业秘密法》也同样无法适用。美国第三次《反不正当竞争法重述》亦无力解决下列问题：干涉保密合同关系的责任、违反忠诚义务的责任以及侵犯其他秘密关系的责任。
1996年10月克林顿总统签署了《1996年经济间谍法案》，标志着美国第一部联邦商业秘密法的诞生。这部具有公法性质的法律设立了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪。前者主要是惩治那些意图或者明知其行为有利于任何外国政府、外国机构或者外国人，而故意实施窃取商业秘密的犯罪行为；后者是制裁那些为了商业秘密权利人以外人的利益，损害商业秘密合法所有人利益的行为。从根本上讲，美国商业秘密间谍法案关注的是国家的利益，其目的是惩治严重侵犯商业秘密的行为，对侵犯商业秘密的行为起到威慑作用。在诉讼过程中，政府充当主要角色，依据联邦检控标准提起诉讼，担负艰巨的调查取证工作，并承担调查及诉讼中发生的各种费用。而受害人则不能依据该法令起诉有关当事人，只有通过民事诉讼途经获得损害赔偿。
中国现行的商业秘密保护法律体系是以国际条约为依据，以反不正当竞争法为中心，由合同法、劳动法、刑法等法律构成的。1985年至2002年期间，中国颁布与实施与商业秘密（含技术秘密）保护相关的重要法律及法规共计130余个，其中国家法律24个，国务院行政法规15个，国务院部门规章和地方性法规分别为76个和15个。这些法律和法规交融共同构成了商业保护的法律渊源。
在保护商业秘密立法的进程中，中国迈出的最坚实的一步是1993年9月颁布实施《中华人民共和国反不正当竞争法》，从维护社会经济秩序和保障经营者的合法权益角度，将商业秘密的保护纳入了反不正当竞争范畴，并第一次明确地对商业秘密的构成要件、侵权的主体、侵权行为、侵权的法律责任等实质性内容作出了法律界定，使得商业秘密保护的司法实践有了切实可行性，填补了知识产权保护在这一领域内的空白。
通过对现行的商业秘密保护立法体系的考察，我们可以清楚看到，中国对商业秘密保护立法是置于反不正当竞争法律整体框架之下，以德国《制止不正当竞争法》为主要蓝本，同时兼采国际公约的若干原则和重要精华，并结合本国国情经过不断充实而逐步健全和完善起来的。其基本特点及创新之处，大致体现在以下二个方面：
一是通过国家对不正当竞争行为的积极干预，是中国商业秘密的法律保护机制的重要特点。中国对商业秘密保护立法是置于反不正当竞争法律体系框架之下的，具有明显的公法与私法合体的属性。中国反不正当竞争法的宗旨是通过制止包括侵犯商业秘密在内的不正当竞争行为，维护市场公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。为了实现这一目的，反不正当竞争法同时规定了民事责任和行政责任，并且采取了行政机关执法与司法机关审判并行的执法制度。对于包括侵犯商业秘密在内的不正当竞争行为，行政执法机关负有采取措施，制止不正当竞争行为的职责。他们可以主动查处不正当竞争行为，责令行为人停止违法行为，并承担罚款、没收违法所得等行政责任。受害人以及其他任何人可以向行政机关投诉，请求行政机关追究有关当事人的行政责任。但是，如果受害人要获得损害赔偿，只能向人民法院提起民事诉讼。
二是地方性法规的内容更加宽泛。在中国反不正当竞争法颁布以后，包括上海、北京、深圳等近20个地方人大颁布了地方性反不正当竞争法规。从内容看，这些地方性法规更加具体，适用范围更加广泛。首先，扩大了适用主体的范围。中国反不正当竞争法中规定的不正当竞争行为的主体是从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，即经营者。许多地方性法规将该法适用的主体范围进行了扩展，使其适用于经营者以外的从事与市场竞争有关的单位和个人。其次，增加了行政强制措施。中国反不正当竞争法没有规定保护商业秘密的强制性措施。许多地方性法规根据执法实践的需要，强化了行政强制措施，如规定了查封（封存）、扣押（扣留）、冻结等措施。
二、中美法律中商业秘密的基本含义
美国1939年《侵权法重述》（第一次）指出商业秘密“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品，其使用于某人的商业活动，且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”。根据该重述规定，商业秘密应当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。这一限制性的规定将一些非连续使用，然而有价值、需保密的信息排除在商业秘密保护的范围之外，例如投标前，标书中的内容等。此外，一些没有或无法实施的秘密信息（negative information），也同样被排除在保护之外。
较之《侵权法重述》，美国《统一商业秘密法》所定义的商业秘密的内涵更为宽泛。《统一商业秘密法》没有采纳这一限制性规定，而是将商业秘密规定为一些特定的信息，包括配方、样式、汇编、程序、设计、方法、技术或工艺等。它同时规定这些信息应当具备以下条件：（1）具有实际或潜在的独立经济价值，同时（2）在特定情势下，已尽合理保密措施。因此，美国《不正当竞争法重述》（第三次）仿效了美国统一商业秘密法中的规定，对商业秘密作出如下界定：“商业秘密是指能够运用于商业或者其他企业的经营之中的任何信息，该信息具有充分的价值和秘密性，使其相对于其他人具有实际的或潜在的经济优势”。
在中国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关的法律法规分别从不同的角度，对商业秘密中的技术秘密作了不同程度的规定。中国现行对商业秘密保护的法律，除了对名称的表述和构成条件略有不同外，基本上与国际通用标准相吻合。
中国法律对商业秘密的定义是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条、《中华人民共和国刑法》第219条及《中华人民共和国商业秘密保护法（送审稿）》中均采用了这一定义。但是，在我国，商业秘密按其性质、作用可分为国家秘密和一般秘密。国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家秘密的组成部分，受《中华人民共和国保守国家秘密法》的保护。其他属于公民、法人以及其他组织所有或者使用的，则为一般秘密，受保护商业秘密的有关法律和法规调整。
三、中美法律中商业秘密的价值性及秘密性
商业秘密的构成要件是指受商业秘密法保护的信息应当具备的内在特征，它是判断某个商业信息是否能够成为法律保护客体的主要标准。目前，无论是大陆法系国家还是英美普通法系国家都强调，受法律保护的商业信息应当处于秘密状态，具有一定的商业价值，而信息所有人采取了适当的保密措施，即商业秘密的构成要件是秘密性、价值性和管理性。这些构成要件，基本上代表了当代法律对商业秘密保护的基本要求，同时也反映了适应高科技的经济技术发展潮流的商业秘密法律，朝着更为科学严谨方向发展的趋势。
（一）商业秘密的价值性
无论各国保护商业秘密的目的是出于维护市场公平竞争或保护私有财产，或鼓励技术进步及应用，受法律所保护的商业秘密必须有一定的价值，否则就失去了保护的意义。因此，商业秘密必须具有价值性成为世界各国和国际组织立法中广为接受的基本原则，并使之形成了规范性条文，如美国的“具有实际的或潜在的独立的经济价值”，以及TRIPS的“具有商业价值”等。
对于界定商业秘密的经济价值和标准问题的认识，美国的法律是通过考量商业信息对经济的影响而不断发展与深化的。在1939年的《侵权法重述》（第一次）中，商业秘密是指其所有人在商业业务中使用的，并提供机会使其较之其他不知或没有使用该信息的竞争对手以优势的信息。随着经济与技术的快速发展，许多正处于研究开发中的阶段性成果，以及那些无法使用的技术和经营信息，即所谓的消极信息（negative information）常常成为人们争相获取的信息。因为这些阶段性的科研成果和消极信息也是人们劳动的成果，它是获得最终成果不可或缺的过程产品。竞争对手一旦获得此类信息便可在开发研究上少走弯路，缩短研究时间和节约开发成本，从而取得在商业领域中的竞争优势。可见这些信息具有不可忽视的、潜在的商业价值。假如法律只注重信息现实存在的商业价值，保护“使用中”的那部分信息，那么势必会不合理地限制商业秘密法对客体的保护范围，使得许多极具潜在商业价值的信息被排斥在外，并最终影响人们的发明创造积极性。为此，1985年的《统一商业秘密法》提出了商业秘密是“具有实际存在的或潜在的独立经济价值的信息”的观点。然而，准确界定商业秘密“独立经济价值”并非易事，商业活动中一些有价值的信息，往往是所有者历经筛选公开信息并重新加工而获得的成果，他们同样能为学习所有者带来市场经营活动中的竞争优势。有鉴于此，在起草《反不正当竞争法重述》（第三次）的过程中，美国法学会建议并将商业秘密界定为“任何可用于工商经营的信息，该信息的价值性和秘密性，使其所有人具有足以超过他人的实际存在的或潜在的经济优势。”由此可见，美国对商业秘密价值的界定经历了一个从“实际存在的”的竞争优势，到“实际存在的或潜在的独立经济价值”，再到“实际存在的或潜在的经济优势”的转变过程。这一认识上的进步折射出商业信息在经济生活中的地位不断提升。
与美国相比，强调商业秘密的实用性是中国法律的一大特点。有学者认为，商业秘密的实用性是指其客观有用性，即通过使用商业信息，能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量，能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。实用性还表现为信息是具体的、确定的，能够在生产上或经营中付诸实施。一种信息要想得到法律的保护，则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。因为这样的信息，其所有人往往还处于探索阶段、没有具体化，如将这类信息也予以保护，无疑会无限扩大商业秘密的保护范围。然而，随着对处于研究中的商业信息及“消极信息”的更深层的理解与认识，中国学者及司法工作者对商业秘密的“实用性”提出了质疑，认为这一规定使得上述信息处于法律保护的真空地带。为此，中国国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对商业秘密的价值性作出了明确的解释，即商业秘密应当是“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势”的信息。
究竟如何确定某一信息实际存在的或潜在的竞争优势？鉴于商业信息的多样性及市场本身的复杂性，人们通常难以具体量化信息的经济价值，因此，目前中美两国尚没有一部成文法律对此作出具体的规定，在司法实践中确定商业信息价值时通常采用以下三种方法：一是市场分析法，通过分析信息内容，考量其对市场的影响，确定信息的商业价值；二是成本分析法，通过考量信息所有人对信息的投入及所采取的保密措施确定信息的商业价值；三是收入分析法，通过对其他人所愿意支付的信息转让费用确定信息的经济价值。
（二）商业秘密的秘密性
商业秘密法上的秘密性，在世界各国的法律条文中表述为信息“不为公众所知悉”、“未披露”等等。作为法律所保护的客体，商业秘密具有秘密性，其意义在于它能保证信息的商业价值，使信息所有者在市场竞争中占据优势地位。从财产法理论角度考量，人们只能对处于秘密状态下的商业信息主张财产权，因为公开的信息不专属于任何人，任何人均无法通过转让其获得利益。因此，不具有秘密性的信息不具有任何财产价值。
尽管秘密性业已被视为构成商业秘密的先决条件，各国的法律对此要件也作出相应规定，但是界定某一信息是否处于秘密状态的标准及判定的方法则略有不同。无论是国际公约还是国内立法均以“不为公众所知晓”或没有进入“公共领域”作为确定秘密性的通常标准。1948年英国上诉法院在审理Saltman Engineering Co．Ltd v．Campbell Engineering一案时，法官对于信息的秘密性作出如下诠释：“信息，作为一种秘密，不同于合同，我的理解是必须具有秘密特性，即他不是公共财产，并为公众所知晓。”一旦商业信息成为“公共财产和公有知识”，他便失去了秘密性。因此，包括Trips在内的立法，在判断某一信息是否进入公共领域，所采用的主要标准是公众合法地获取该信息的可能性或难易程度。如果客观上除信息所有人外，其他人很难通过合法途径获得该信息，或者只有经过合法努力，例如花费一定的时间、物力和人力方能获得该信息，这样的信息具有秘密性。一般来说，已经公开发表在出版物上的商业信息、在公开场合如学术研讨会等处获得的商业信息等不再具有秘密性。
在商业秘密的秘密性问题上，许多国家同时强调知晓商业秘密的公众人数不一定是判断秘密性的唯一因素。即使只有相当少部分人知晓他人的商业信息，而这一部分人是该信息所属行业的专家或专业人员，该信息的秘密性业已荡然无存。除此之外，目前各国在秘密性问题上的共同认识还包括：商业秘密的秘密性是相对的，不是绝对的。例如：欧盟认为专有技术的“秘密性”是指专有技术的内容不为公众所熟悉或者不容易被获知。中国的法规对秘密性的解释是信息“不能在公开场会直接获得”。美国第三次《反不正当竞争法重述》第39节指出：“构成商业秘密的信息必须是秘密，然而并不要求绝对的秘密。本书所述规则，仅要求商业秘密对其拥有者足以产生实际或潜在的经济优势。所以如果他人不通过第40节所述违法手段，而以合法手段得到该信息是困难的或代价是昂贵的时候，该信息即可满足秘密性要求。”Trips协议对秘密性问题作出的解释更为精辟，未披露的信息“在某种意义上属于秘密，即其作为一个整体或其各部分的精确配置或集成，一般不为通常接触该信息的相关领域的人士所知晓或容易获得。”
在司法实践中，美国早期的判例即已肯定了商业秘密的相对秘密性特征。美国法官在审理Peabody v．Norfork一案中就指出商业秘密“并不因其在保密的状态下向职能人员或者工作人员披露而失去其商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，它就不能产生任何价值”。1904年宾西法尼亚州最高法院在Pressed Steel Car Co．v．Standard Steel Car Co．一案的判决中，对商业秘密以某种形式与公众接触发表了下列意见：“商业秘密的某些‘公开’是不可避免的，但这种有限目的行为不管是将图纸交给有关人员实施还是有限地复制，甚至有限制地‘出版’，都不构成放弃商业秘密的财产权——一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬。”
在生产经营和商业交易活动中，有限地公开或披露商业信息往往是不可避免的。例如，为了工作的需要，雇主必须向一定范围内的雇员披露其商业信息；在进行商业谈判时，信息所有人不可避免地向其合作者披露一些商业信息；为了业务需要，人们势必向其代理人披露商业信息。在这种情况下，如果不接受相对秘密性概念，人们则无法保护有价值的信息。况且，除信息所有人以外，任何人均可通过反向工程或自主研究开发获得同类的商业秘密，在这种情况下并不构成对他人商业秘密的损害。美国法官在审判实践中提出的一些原则，丰富并发展了商业秘密的成文立法，为审判提供了重要法律依据。例如，信息在行业内被知晓的程度；信息被其雇员或其他业务有关人知晓的程度；信息所有人采取保密措施的程度；他人可正当获得或复制的难易程度。相比之下，中国现行商业秘密的法律只是原则性地规定了“不能在公开场合直接获得”这一判断标准，未能就“公开场合”作出明确的界定，且判例不能成为法院审理案件的法律依据，因而“秘密性”成为法院审案时分辨商业秘密的瓶颈。对“秘密性”概念的模糊认识也是导致商业秘密纠纷在中国产生的一个重要原因。
小 结
对商业秘密进行有效的法律保护，虽是实行市场经济国家的普遍做法，但不同的国家对商业秘密保护所采用的模式则存在着巨大的区别，这是受制于不同国家的政治、经济、文化等因素的影响。晚起步与高起点、强烈的时代特征以及融入国际一体化构成了中国当代商业秘密保护制度发展的基本特点。但是，无论是理论研究或司法实践，中国与美国之间还存在不小的差距。我们应当在深入研究包括美国在内的外国成熟的立法及实践经验的基础上，结合我国的实际，尽早建立起符合我国承担的国际义务、有利于促进我国知识产权发展的完善的商业秘密保护制度。
【作者介绍】华东政法学院国际法学院。
注释与参考文献
见《中华人民共和国商业秘密保护法（送审稿）》1996年，第2条。
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