工程合同担保中法定抵押权的效力及其实现
发布时间：2012-04-19
工程合同担保中法定抵押权的效力及其实现
1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力表现为一种溯及力，也就是说发包人将该建设工程向其他债权人进行抵押时，无须征得抵押权人(承包人)的同意。但一旦工程竣工验收合格后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押权。
2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力，即发包人(开发商)可将在建工程进行出售、转让，无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人同意。但是，法定抵押权的抵押权人(承包人)所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效力及于所出售、转让的房屋。
3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法(试行)第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，如果发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应排除在破产财产之外。
法定抵押权的实现：
1、实现的方式。根据合同法第286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款的，即可以与发包人协商，也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖，从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后，法院又该如何进行操作?法条并未规定，立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序?如果不经过诉讼程序，实践中存有二大难题：一是法定抵押权的权利范围如果确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定(审计)结论未经质证，显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序，法院的执行依据是什么?当事人的申请书显然不能作为执行依据，如由法院执行庭应直接下裁定，结论又根据什么下。所以我们认为，这里的“申请”，应先由当事人向人民法院提起确认之诉，经法院审理后作出裁判，尔后进入执行程序进行拍卖。
2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时，应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。
法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次”。笔者认为这一观点值得商榷，因为：(1)承包人所享有的法定抵押权，未必全是“经营利益”，这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬，同样有“生存利益”，况且，承包人垫支投入的材料或设备，在发包人未付清价款之前，所有权未必已全部转移，对某一些事先有约定在未付清价款之前，该物所有权不发生转移的，对这一部分财产还有一个物上请求权的问题。(2)法定抵押权有可能难以实现，如果所建工程全部是商品房，而且发包人已全部进行预售。这样承包人完全可能因“退居其次”，而无法实现法定抵押权，这显然有悖立法的初衷。(3)特殊保护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户，该房屋仍属发包人所有的情况下，承包人的法定抵押权应优于消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护，可另行向发包人(开发商)进行索赔，并追究其违约责任。否则众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现，会直接影响社会稳定。
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