最高人民法院审理农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院民一庭  辛正郁法官

一、对[农村土地承包纠纷为什么不同于普通民事纠纷

这对更好地理解司法解释有利。

在法院的司法审判过程中，法律依据不多，土地承包纠纷增长量大、难处理。为什么同样属于民事案件，为什么司法审判人员觉得法律依据不足。

（一）土地承包纠纷是否是民事纠纷。有些法院不受理。土地承包纠纷大量的是以合同为依据。土地承包合同与一般的民事合同不一样。

民事合同以什么为根本：首先是意识自治。当事人拥有绝对的自主权。农村土地承包合同不一样，从合同订立以及双方当事人的权利义务，法律都做出了刚性规定。一般的民事合同，法律只设定强制性规定，合同法律几乎所有的规定，都是任意性规范。

但是，合同法对瑕疵担任规定了责任。合同中免除该责任可以。但农村土地承包合同，法律规定当事人协商一致不能做出排除性规定，作出了强制性的规定。一是对承包方来说，法律规定的权利主体，是以土地为基本的生存保障。属人权的范畴，与买卖杯子是完全不同的，不是一般的民事权利。二是土地作为最重要的生产要素。土地法修订，强调土地的重要、强调用途管制。第二个考虑，一般的民事关系是等价有偿的，权利义务是相向、相对的。土地承包合同中，权利义务不是相对的，发包方并不从承包合同中获得利益，税改后，承包方不存在各发包方给付的义务。合同法规定中，赠与合同不存在等价有偿关系。土地承包合同也是同样，也属于民事合同。第三，土地承包合同继承了政策的规定。法律上的分类，民事权利以向相对人或者特定人来划分，物权、人身权等在特定的权利主体与不特定的主体间发生法律关系。农村土地承包分类，家庭承包和其它承包，这不是法律意义上的严格分类。两种承包方式产生的土地承包经营权是什么性质。理论上，土地承包经营权是物权，另一种是债权。前者看，能否都说是物权？要具体分析。

1、土地承包法规定，以侵权法对土地承包经营进行救济。一般说，侵权法规定的是绝对权是物权，合同法规定的的是债权。

物权法草案3稿，其它承包方式取得的土地承包经营权按家庭承包方式。说明，其它承包方式取得土地承包经营权不都是物权。其它承包方式取得的土地承包经营权，有没有经过依法登记，通过公示，具有物权属性。属于物权的，就要予以物权保护。其它的属于债权。

4、土地承包经营权的权利主体。主要针对家庭承包。其它承包是纳入债的管理。本集体经济组织内部的农户是主体。到底是农户，还是个人，有争议。我们认为，就是农户。最主要的理由，是农村土地承包政策规定，是在二轮承包开始后“大稳定、小调整”，只能是农户。

5、家庭承包以公平原则为优先考虑的，效率其次。其它承包，以效率、市场为优先，公平兼顾。

二、司法解释的框架内容

（一）受理与诉讼资格

1、受案范围

争议焦点是土地补偿费的分配。解释出台前，对下级法院的请示分别做出过答复，但不相同。首先，土地补偿费分配纠纷，是否是民事纠纷，主要看是否是私权纠纷。发包方方面是否是私权。土地补偿费的分配，不属于刑法范畴，有代行行政职能但没有法律行政性的授权，要根据村民自治的原则进行分配。其次，要看是否属于平等民事主体。按排除法，只能属于民事纠纷。但在国外，有法律明确规定，属于行政权力范围。我国的国有土地使用权出让，也是行政公权范畴。第三，是否有超越民法规定的范畴。国有土地出让，行政诉讼法没救济。也列入了民事法律范畴。另外，劳动纠纷，也列入了民事纠纷。民事诉讼法修改也对诉讼原则做了些改正。

受理案件的排除：集体经济组织成员确权纠纷。按承包法11条的规定，属于行政职权范围。法律规定的平等享有承包土地的权利，就是民事权利吗？不是，是落实宪法的规定。原始取得土地承包经营权的纠纷，不属于民事诉讼范围。

经过村民自治决定，用于征地补偿费分配的数额不属于受理范围。组织内部的纠纷有的是不能通过民事法律来调整的。属于技术性事项。

2、土地承包仲裁与司法管辖问题。

（1）仲裁法规定，土地承包合同仲裁不适用。商事仲裁的基石，是以仲裁协议或者条款为依据，不达成则不能管辖；第二个基石是一裁终局。土地承包仲裁，不达成协议也要受理，不是一裁终局。

（2）仲裁法排除的土地承包仲裁仅是家庭承包合同纠纷。其它方式承包，当事人可以选择商事仲裁。但要注意，如果当事人约定商事仲裁，又向土地承包仲裁机构申请，可否受理呢？可以。选择商事仲裁后，法院不应受理。

（3）土地承包纠纷仲裁机构裁决是否有强制执行力。原有规定，但删除了。裁诉关系，应由法律规定。土地承包法的规定，表明是有强制执行力的。

（4）生效裁决，当事人能否申请撤销。商事仲裁可以撤销，源于一裁终局。农村土地承包仲裁，不能给予这个请求权。三十日内不服还可以起诉。如果裁错了怎么办？法律的社会化，是使大多数利益得到保护，不得不牺牲一部分个体利益。

（三）农户代表人诉讼问题。1、与民诉53、54条规定的代表人异同。共同诉讼中的代表人，也是诉讼当事人。农户代表人不是诉讼主体，也不是当事人，主体是农户。即，不存在共同诉讼。

2、当事人怎么列？原来是想写但没有写。土地承包实践中，原告都是户主。土地承包诉讼不是以某一时点的家庭成员为限。既判力的范围，如果以户主为诉讼主体，则对家庭成员不利。裁判文书中不能以某一时、某一刻的农户家庭成员为限。

3、农户代表人承认放弃请求，达成和解，是否要全体家庭成员同意？农户代表人诉讼，基于姻亲关系，具有共同利益，不用全体同意。另外，也有宣示诚信的目的。土地承包纠纷案值一般较小，方便农民、方便生产，程序简化。

（二）家庭承包纠纷的处理。第六条。

为什么要支持承包人要求收回承包地。1、法理上，基于物权请求权保护。请求权有三大类，一是所有物的返还请求，二是排除妨害，三是消除危险。

2、受不受诉讼时效限制。民诉法规定2年。个人认为不能受限。理论上，所有物的返还请求，不受诉讼时效限制。物权法草案规定只有排除妨害和消除危险。现实上，只有消灭时效规定，没有取得时效规定。土地承包合同，是唯一一个物权取得合同。担保物权是意定物权，我国不这么规定。物权法草案的原则之一是一物一权，农户承包地不能一地两权。法律上的物权人不能取得承包地，取得地的人不能合法取得物权。日本规定，实际上和平、公开占有物10年拥有物权。

3、如果回乡要地的请求权受限于时效，就违反了土地承包法的立法宗旨。土地承包法的溯及力。事实上要溯及到二轮承包。

（三）土地承包经营权的转让。13条。承包法规定转让要经发包方同意，不是限制承包方的权利，而是保护承包方的土地权利。转让后，本哗承包期内承包方就失去了土地承包经营权。通过发包方同意，更多地保护。也不排除，承包方条件具备时，发包方就是不同意。从法律上讲，只有有法定理由，即使发包方不同意，转让关系也成立。条件就是：一是是否转变农业用途，二是否能有稳定职业和收入来源。

（四）土地承包经营的抵押。物权法草案规定，在特殊情况下，可以抵押。实际上，物权人抵抗市场风险的能力较弱，是否给予其抵押，不能单纯从理论上考虑，首先要考虑其现实需求有多大？其次是危害有多大？物权人不给其处分权就不是完整的物权，对吗？社会整体利益是社会的最高利益，对个体的利益做出必要规制上必要的。征收、征用、拆迁都是如此。

（五）18条。截留、扣缴承包上益、流转收益不得抵销。抵销，民法上等同于清偿。户负合法债务。合同法有原则性规定，不适于抵销的除外。大陆法系规定，基于侵权行为所负的债务是不能抵销的。承包法规定不得截留、扣缴。

（六）其它承包方式

一地数包，怎么确定承包顺序？

物权优于债权。已经依法登记的承包方，优先于签合同但没有登记的。依权利性质确定顺序。同属债务的，依债之关系确定先后（20条2项）；债之关系履行程度深浅确定顺序（20条3项）。中国，占有是事实。日本是权利。两种差异不大，占有是事实基于保护权利。占有是权利，以占有为法律事实作为前提。2项、3项应当调换，但物权法没有出台，这样规定也是适当的。

四、征收补偿费的规定。22、23条

土地补偿费的客体，土地补偿费对财产灭失的补偿，是对集体土地所有权的补偿。其受益主体是谁？现行法律规定，村委员会、村小组仅是管理者，不是所有权主体。尽管如此，但不影响农民集体成为受益主体。农民集体就是时空扩展的终局性，包括集体的所有农民个体。要求现实物化为农民集体经济组织成员的利益。具体就是分配。如果我们更多地关注农民集体的时空扩展终局性，则困难重重。分配通过土地补偿的受分配主体来实现，对后来的，则通过民法制度来实现。

时间点：

征收方案批准时

土地补偿费支付时

土地补偿安置分配方案形成时

土地补偿安置费分配方案最终确定时

确定时间点的原则：

公示

副面效果小

尽量靠近集体经济组织成员

土地补偿分配纠纷，一类是认为是集体经济组织成员，但不予分配。一类是同为集体经济组织成员便分配不公。

大陆法系规定，法官不得以法律没有规定为由不予受理。农村集体经济组织成员界定问题，在法律没有规定的前提下，各地确定集体经济组织成员的规定都是适当的，也是不违反法律规定的。

差别待遇（24条）。土地补偿费在受分配主体范围内，权利是均等的。土地补偿费分配不是集体收益分配，在民法范围内体现的是权利对等原则。土地补偿费不是集体经济组织有收益，土地做为自然资源，与本组织的劳动关系没有关系，土地补偿费的高低，与地价相关，属级差地租。劳动相关的，是青苗补偿费。土地补偿费分配不是集体组织收益分配，不应该体现权利义务对等。只要是成员，就生而平等。

安置补助费是对土地承包经营权人权利灭失的补偿。

集体经济组织成员是否可由村民自治来决定。“多数人的暴政”。只能由法律做出统一的规定。

集体经济组织成员确定的基本思路：

首先要确定农村集体的性质。封建社会、农耕社会的法律文明，体现了是团体意识，制定法对团体法的干预是有限的。古代农村，是一个基于共同生产需要、共同宗族等形成的自然社会。现在的农村集体所有，是共有吗？有的说是共同共有。实际不是。共有的特点：共有人数是确定的，变化要公示；一旦解散，共同共有要现实化，按潜在份额划分。农村集体的成员是不断发生变化的，法律没有要求公示；在特定的历史时期内，农民集体的共同关系是不能解散的，；不存在潜在份额。相当于日尔曼马尔曼公社的“总有”，民法上叫“和有”。在自然共同体下，个体是否成为集体组织内长期生产生活的成员。在自然共同体下，成员因时间、空间的变化而变化。

判定成员的标准：以是否以承包土地为基本保障为本质特征，以常住户口为基本要求。

取得集体成员资格：出生、婚姻、收养、政策性移民

丧失成员资格：死亡、取得设区市的户口并取得生活保障、取得公务员等并城镇职工保障。

成员资格：始于取得，终于丧失。

特殊情形：考学；入伍，中级士官以下的、义务兵等；两劳；外出务工经商。

最大难点：农嫁农。不以户籍为原则，以实际居住和生活地。

其它仍然无法确定的，交由法官，依照习惯确定。一是应当在相对较广的区域内普遍认同。二是这个习惯是否是该集体经济组织解决同类问题的通行做法。即使有些情况下，对个体不利，但按法的社会化的要求，也是适当的。

剥夺集体经济组织成员资格要尽量从严，并不违反社会的普遍观念。

五、承包法2 条，国有农场、垦区、林场的农村土地是否适用于承包法和司法解释。国家所有，但由国家使用，个人认为不适用土地承包法。物权法写了参照规定。

六、情势变更。原签的合同，特别是流转合同，现在政策变化，出现了利益倒转。情势变更的适用期间，是债之发生至债之变更时。即债之关系存续期间。如流转10年，一次性给付。如果显示失公平，则应当按情势变更原则调整。

调整的情形：零流转和负流转。

情势变更应是被动的，不应是主动的。

欢迎访问温州大律师网  http://www.kungfulawyer.com

法律咨询：13738778655（崔律师）

关键词：温州法律咨询,聘请律师,免费咨询,刑事辩护,诉讼仲裁,离婚继承,合同纠纷, 房产律师，股权转让,尽职调查,律师见证,交通事故,劳动争议,工商查档,行政诉讼,温州法律顾问, 公司法律事务(企业常年法律顾问、公司全程法律风险防控体系建设、公司治理及合规法律咨询）企业并购及产权交易、私募股权投资、风险投资、投资基金组建、民间资本融资、及大中型企业股份制改制上市及中小板、创业板上市融资（ＩＰＯ）全程法律服务，债权债务,人身损害赔偿，，知识产权，保险纠纷，私人律师，房产纠纷，拆迁补偿，诚信律师，温州资深律师。智者当借律而行，蓄势而发，精准中的。