我在国务院法制办新拆迁条例专家论证会上的发言

很荣幸受邀参加《国有土地上房屋征收与补偿条例》的专家论证会。通过学习2010年1月29日向社会发布的征求意见稿和现在的专家论证稿，结合本人的一些体会和看法，现将对专家论证稿的体会和相关建议陈述如下。
本人特别赞同《关于<国有土地上房屋征收与补偿条例（专家论证稿）>的说明》中关于该条例修改的指导思想中所言：“条例关系到现代化建设的全局，核心是兼顾公共利益和被征收人利益，既要使公共利益需要得到实现，又要使被征收人的利益切实得到保护。政府为了公共利益需要征收房屋，不能使被征收人利益受到损失。”对于正处于城镇化和工业化加速期的中国而言，如果在房屋征收的过程中只讲“公共利益”，不讲被征收人私人合法权益的保障，即使藉此可以加快现代化建设的步伐，但对中国社会的整体和谐而言是极为不利的，只有更好的保证被征收人的合法权益，才符合和谐社会的基本理念和价值。
本人认为，目前的专家论证稿和征求意见稿比较，无论在公共利益的认定，还是征收的法律程序及征收补偿等方面，都做了重大的修改，一些制度的设计也有明显的进步和完善，但考虑到征收本身作为一种政府的强制性行政行为，立法应该更多的通过程序的设置，防止政府对被征收人房屋产权的侵犯。征收条例本质上应该成为一部限制公权，保障私有产权的法律而不是相反。基于此，现有的专家论证稿在公共利益的认定、征收程序和补偿等核心问题上，依然有需要完善的地方，详述如下：
一、关于公共利益的认定
在公共利益的认定上，专家论证稿和征求意见稿比较，修改比较明显。
首先，第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，似乎对公共利益作了界定，但将国家安全、促进国民经济和社会发展作为“公共利益”的限定词，容易引发歧义。国家安全作为公共利益没有太大异议，但“促进国民经济和社会发展”作为公共利益则明显会产生歧义，如建设一个娱乐场所，设立一个公司，无疑都属于促进国民经济和社会发展的行为，如果将“促进国民经济和社会发展”的行为都认定为公共利益，显然大大扩张了公共利益的范围，不仅没有起到界定作用，反而使得“公共利益”的边界更加模糊，建议删除“保障国家安全、促进国民经济和社会发展”的字样。
其次，第八条列举的可以视为公共利益的情形中，（一）国防设施建设的需要，这点没有问题；但：（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；仍然存在理解上的分歧。“由政府组织实施”，在法律上应该怎么理解？是政府出资，还是政府纳入国民经济发展规划的项目，或者是完全的公益性项目？能源，卫生、体育、社会福利等领域，比如，建立一个普通的养老院，或者小体育馆，或者一个私人的电厂，或者一个幼儿园，就可以以“公共利益”之名征收居民的房屋吗？这样宽泛的界定使得“公共利益”涉及的内涵和外延极为庞大，公共利益本身也有大小之分，小的公共利益应该让位于大的民众的利益，如果以上列举的所有项目都以公共利益之名征收居民的房屋，意味着整个“公共利益”的边界失控，目前的措辞甚至不如征求意见稿“国家重点扶持并纳入规划的”的表述准确，建议将以上领域界定为“纳入国家或者省市重点规划和扶持的项目”；至于（四），国家机关办公用房建设的需要，也应该有一个界定，并不是说所有的国家机关办公用房建设，就要让居民搬家，这是不合理的。
第三，对于（七）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。和征求意见稿比较，已经取消了“国务院规定的其他公共利益”，但依旧宽泛，鉴于征收本身是一种政府行为，在对“其他公共利益”这样的条款没有有效的司法认定程序的情况下，应当尽可能的缩小其边界，建议要么取消这一项，要么取消“行政法规规定的其他公共利益”的表述，将“其他公共利益”严格限定为“法律规定”这一层面。
至于“前款规定的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”的规定，意义不大，建议删除。
第（五）项，危旧房改造的建议，将在征用程序部分阐述。

二、关于征收程序
和征求意见稿比较，专家论证稿在“征收程序”上改动特别大，有一些进步，但总体的改动反而给人感觉比征求意见稿退步了不少：
其一，征求意见稿关于“征收决定”的程序设计主要有如下几个条文：第九条：县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证；第十条，县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公告时间不得少于30日；但是，房屋征收范围较大的，公告时间不得少于60日；第十二条：经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定；第十五条：被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。
征求意见稿的上述规定，虽然有一些重大缺陷，比如，将存在重大争议的征收决定的权力交给上一级人民政府，这很显然缺乏逻辑的合理性，但目前的专家论证稿完全回避了这些争议，对于听取被征收人、公众意见以及专家论证和听证之后，存在重大争议的征收行为，应该如何处理，专家论证稿没有做任何规定；增加的
“市、县级人民政府作出涉及被征收人数量较多的房屋征收决定，须经政府常务会议讨论”的规定在现有的体制下，没有任何实质性的制约力。
现有的专家论证稿似乎采取了将“征收决定”与“补偿”合二为一处理的思路，但就法律层面而言，政府的“征收决定”和“补偿”显然属于两个互相独立的程序。在征收的基本程序上，建议主要参照征求意见稿的相关规定，修改如下：
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家对征收决定的合理性和必要性进行论证。并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公告。公告期限不少于30日，但是，征收房屋范围较大的，公告时间不得少于60日。
公告期满之后，应当就房屋征收、补偿方案举行听证会，征求被征收人、公众和专家的意见，听证会中被征收人的代表不得少于二分之一。经有关部门及专家、公众和被征收人的论证、听证，对于征收决定无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，县级以上地方人民政府或者做出不征收的决定，或者报请省级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。
被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。在复议好诉讼期间，政府不得进行任何拆迁行为。
其二，关于危旧房的改造的征收程序。专家论证稿彻底推翻了征求意见稿中关于危旧房改造征收的程序设计，而直接将危旧房改造纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，等于完全否定了被征收人的抗辩权。我们知道，国民经济和社会发展年度计划作为某一级政府对一年之内国民经济的主要活动、科学技术、教育事业和社会发展所作的规划和安排，是指导经济和社会发展的纲领性文件。其范围非常宽泛，既有公益项目，也有完全的商业项目，如果按照这个理解，任何一个商业房地产开发项目都可能打着“危旧房改造”的公共利益旗号进行征收，等于重新将公共利益与商业利益混为一谈。
“危旧房改造”是否作为公共利益，本身争议就很大，如果再将其纳入本地的国民经济和社会发展年度计划，则更使得“危房改造”的边界无限扩张，在制度上是一个明显的退步。建议依旧征求意见稿设计的框架，保留危旧房改造需经90%被征收人同意和补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效的规定。
第三，关于违法建筑和临时建筑的认定。专家论证稿第二十一条第二款规定：市、县人民政府在做出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。对于被征收人的房屋，政府认定其属于违法建筑和超时限的临时建筑，但如果被征收人有异议，应该有一个主张其权利的司法程序，建议条例规定：被征收人对政府相关部门的认定结果有异议，可以申请行政复议或者可以直接向人民法院起诉。
三、关于征收补偿
专家论证稿和征求意见稿比较，在征收补偿上进步最大，特别是在征收补偿的范围上，明确规定了对被征收人因房屋征收造成的停产停业损失的补偿，这是一个很大的进步。但在一些具体的程序性规定上，考虑到“市、县级人民政府”本身就是征收主体，在房地产价格评估机构的选择和停产停业损失的补偿办法上，专家论证稿将评估机构的选择办法和停业损失的确定办法的立法权交给“市、县级人民政府”显然是不妥的。具体来说：
其一，专家论证稿第十七条：房地产评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县人民政府规定。建议直接由国务院住房城乡建设主管部门制定。
专家论证稿第二十条：对因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，具体办法由市、县级人民政府规定。建议直接在条例中明确规定损失的计算办法或者交由国务院住房城乡建设主管部门制定办法。
四、专家论证稿最大的两个亮点：
一是取消了政府的强制搬迁的权利，第二十五条规定，市、县级人民政府只能依法申请人民法院强制搬迁；
二是取消了征求意见稿附则“第四十条”关于非因公共利益拆迁的规定，避免了商业利益拆迁混进征收条例的危险。

五、对条例的总体期待
条例在制度的设计上，不仅应该强调“公平补偿”，更应该强调对被征收人意志的尊重，那些认为“只要对被征收人按照房地产市场价格给予公平补偿，公共利益和被征收人的利益就不会对立”的观点尽管相对于之前被征收人连公平的补偿都难以得到而言，是很大的进步，但公平补偿是征收的必要条件，而非充分必要条件。如果没有公共利益的前提，以及对被征收人意志予以尊重的程序，即使公平补偿，也未必能使公共利益和个人利益统一。真正体现尊重的程序肯定是一个“慢”的程序，应该在制度设计上尽可能的要抗衡政府在征收程序上“快”的想法，一旦求“快”，就很难确保合法的权益。一个人对自己收藏的古玩，即使对方出最高的价，也不想出手，就应该尊重其选择，而不是以足额补偿为理由强行拿走。

马光远

2010年12月13日

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