一、举证责任的含义
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的精神，举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。主要包括两个方面，一是行为责任，即谁主张就应由谁提供证据加以证明；二是结果责任，就是不尽举证义务、举证不能或举证不足者应承担败诉的风险。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以说明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不提供证据、不能提供证据或提供的证据不能证明自己的主张，将承担败诉的法律后果。可见，举证责任由哪一方承担，不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价，而且将直接影响到当事人诉讼的成败。
二、举证责任的法律特征
1、举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
2、法院在这一活动中，只是一个裁判者，一般情况下并不充当举证责任主体的角色。
3、举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
4、举证责任是法律预置的规则，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。
5、只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据《规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，均可以免除当事人的举证责任。
三、非医疗行为引起的侵权案件的举证责任
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，明确了“举证责任倒置”仅适用于因医疗行为引起的侵权纠纷。
非医疗行为引起的侵权案件（包括违约纠纷案件、医疗行为以外的原因引起的侵权纠纷案件），患者无需具有医学知识，一般能收集到相关证据，证明医方具有过错、医方行为与损害之间具有因果关系。应按一般的民事侵权案件，适用《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张、谁举证” 的举证责任分配原则。
四、医疗行为引起的人身损害案件的举证责任
（一）医疗事故的举证责任内容
医疗行为引起的人身损害，根据《条例》第四十九条（“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”），须构成医疗事故，医方才承担责任。
根据《条例》）第二条规定，医疗事故的构成要件有三个，一是损害事实（即医疗行为须造成患者的人身损害）；二是因果关系（医疗行为是导致患者人身损害结果发生的直接原因）；三是过错（医方必须有诊疗护理的过失，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规），三者缺一不可。
由此，医疗行为引起的人身损害案件的举证责任内容是：
1、损害事实，即医疗行为须造成患者的人身损害的事实。
2、因果关系，医疗行为是导致患者人身损害结果发生的直接原因。
3、过错，医方必须有诊疗护理的过失，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
（二）患者的举证责任
患者必须承担损害事实的举证责任，在起诉时必须要有符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉证据材料，人民法院才予立案受理。具体包括：患者首先应当证明其与医方存在医疗服务合同关系（如挂号、交费等诊疗手续证据），接受过医方医疗行为，并因此受到人身损害。
患者对损害后果与医疗行为之间由无因果关系、医方有无过错方面的举证，则是一项可选择的权利。就是说，患者对此可以举证，也可以不举证，即使不举证，也不必承担此项“举证不能”的后果。
（三）医疗机构的举证责任
在分配举证责任上，《规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，此规定需要重点理解的是“及”字。根据医疗事故的三个构成要件缺一不可的原理，对于“及”字的理解，在此处应作“或”而不作“和”解，即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。
1、患者的人身损害结果与医疗行为之间不存在因果关系。
在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确，但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，一般应由医疗单位（非患者）可申请通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，最终来确认这种因果关系的存在性。
如果医方存在过错（如违反《条例》第九条有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为；违反《条例》第十一条未就患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询等）时，只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系（如损害事实是患者或/及其家属不配合治疗造成）即可。
2、医方不存在过错。
医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。由于多种原因，医方在给患者实施治疗时无任何过错，结果出现了《条例》第三十三条规定的情形（在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，在现有医学科学技术条件下、发生无法预料或者不能防范的不良后果的，无过错输血感染造成不良后果的，因患方原因延误诊疗导致不良后果的，因不可抗力造成不良后果），以及各种并发症、后遗证、猝死（不明原因的突然死亡）、合理医疗损害（正常的医疗行为——例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体健康的创伤性或致损性的损害）、病情的自然转化等损害后果。
在这种情况下，虽然医疗行为与损害结果之间有因果关系，但是却无法预见和/或无法避免，医疗机构只要证明主观上无过错即可。
当然，医方对损害事实的举证（如医方有证据证明不存在医疗行为、损害后果），也是一项可选择的权利。
五、医疗行为引起的人身损害案件适用 “举证责任倒置”的合理性
（一）符合举证责任的分配法理。
根据举证责任分配的法理，举证责任须考虑举证的可能性，取决于双方对证据的持有情况、获得能力。
首先，医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对诊疗常规、操作规程难以了解，很难提出证据证明医方在医疗行为中有过错、医疗行为是导致患者人身损害结果发生的直接原因。相反，医方知晓医疗专业知识、诊疗常规和操作规程，实际控制着患方整个医疗过程，可以从多方面来证明自己没有过错、医疗行为不是导致患者人身损害结果发生的直接原因。
其次，诊疗护理都有病历记载，是认定医疗事故的重要依据。但这些病历都在医方的实际控制和支配之中，患者获取有一定的阻力，难以在事故发生后立即进行保全证据。而医方却有充分时间补强证据，甚至将对其不利的证据予以毁灭。医方确实按照法律、法规和医疗操作规程进行诊断和处置，要拿出相应的证据并不困难。
最后，对疑难、复杂的因果关系和过错的认定，涉及到医疗领域的专门问题，一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。医方所承担的举证责任，大多是申请医学鉴定、启动鉴定程序。此举证负担，对医方来也不过份。
（二）促进医学进步
由于医疗行为的特点，不可避免出现医疗纠纷、医疗事故，但是医方有能力和责任最大程度预防、减少医疗纠纷、医疗事故。实施举证责任倒置，有利于提高医疗机构的管理水平，增强医护人员的责任心，规范医疗行为和提高医疗行为，促进医学进步。
六、医疗行为引起的人身损害案件适用 “举证责任倒置”的合理性的弊端
（一）防御性医疗
由于“举证责任倒置”的存在，为了尽量避免医疗纠纷或为了在医疗诉讼中争取主动，医院必然会采取各种防御性医疗措施，以求自保。这类措施只是为法律需要、而非医疗本身需要而产生，表现为：
1、“检查套餐”
为了避免由于误诊而吃官司，医方会要求患者在治疗前做一系列“检查套餐”，将原来的许多特殊检查变作常规检查。当然，不乏一些医院和医生为了提高经济效益，故意让患者做不必要的检查，给患者开不必要的药品，而“举证责任倒置”无疑给他们提供了很好的借口。“检查套餐”无疑是一种极大的浪费，将会使患者面对高额的结账单。检查后如患者一切正常，患者会怀疑医院的动机，易引发医患纠纷。可见，是否进行“检查套餐”，医方处于两难境地。
2、“保守治疗”
医学科学是在向未知领域的探索中一步步发展的，依赖于临床医学的不断摸索与创新。受认知能力和医疗水平的制约，医疗过程中的风险始终存在。医疗实践中，医疗风险与治疗效果之间，往往相辅相成，即某一种治疗方案也许最有效，同时这个方案也可能极具危险性。“举证责任倒置”使得医方在选择治疗方案时，首先考虑的是自身的“清白”，而不是治疗方案是否最有利于患者，那些可能对患者非常有利却仍不成熟的治疗手段，将被摒弃的治疗方案之外，医疗界过去流行的“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”这句话，将很可能成为历史。也必然出现要求患者在治疗或手术前签订各式各样的《委托书》、《协议书》、《责任书》，不签协议就拒绝治疗等情况。医方向未知领域探索的积极性将被消解在吃官司的恐惧之中。“保守治疗” 使得医疗技术和治疗手段的创新提高举步维艰，不利于医学的发展。
3、其他情形
如：回避收治高危病人，回避高危手术及难度较大的特殊处理，带有推脱责任性质的转诊、会诊，等。
（二）“恶意诉讼”引发医患关系新危机
“举证责任倒置”，连同《条例》中关于医疗事故鉴定结论不再成为提起民事诉讼的前置条件的规定，大大降低了患者状告医疗的“门槛”，使患者打官司变得很容易，医疗诉讼必然增加。这其中，不可避免出现患者在医院无理取闹、胡搅蛮缠、高额索赔的情况，也不可避免出现滥用诉讼权进行恶意诉讼的事件。造成耗费医方的人力物力，浪费司法资源的情况。
（三）“过错推定、因果关系推定”对医方不公
在实践中，因患者的原因，可造成医方对下列证据无法举证：患者来就诊时隐瞒病史、不如实向医生陈述病情、叙述不清、拒绝特殊检查，而造成的误诊；患者假冒他人姓名住院治疗；患者不配合治疗；患者出院后使用何种药物治疗，产生何种疾病又到何处就诊，对其损害后果的发生有无影响；患者自己保存的门诊病历、小本、X片、CT、病理片等有关资料。法院适用举证责任倒置，进行“过错推定、因果关系推定”，必然导致医疗机构的败诉，有时可能会形成错案，对医方不公。
举例：2002年4月，安徽省某县的
七、其他国家的相关规定
在德国，一般的民事诉讼证明责任的分配，适用表见证明原则，被告负有反证提出责任，若未能提出反证，并非当然依举证责任分配原则而败诉，须视法官自由心证而定。如果法官依据原告所提供的证据，依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断时，法官会依客观举证责任分配的原则，判决负担举证责任的当事人败诉。医疗损害赔偿纠纷中，举证责任倒置须有两个前提：一是须有重大诊疗过失（须以明显地违反医学界所公认规范为前提）存在；二是诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。因此，德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置。
在日本，民事诉讼（含医疗损害赔偿纠纷）的举证责任分配适用大概推定原则。所谓大概推定原则，可以用一个案例来解释：某人到医院注射疫苗，但医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射，造成了患者抽搐；法院在审理过程中，原告仅需就自身存在抽搐这一损害后果，以及若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证；则此时，法官会推定医生存在过失，医生如果不能够证明没有错误注射，或错误注射是由其它不可归责于自己的原因所引起的，则会承担败诉的后果。大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证责任，但是，减轻被害人的举证责任，并不等于举证责任倒置。因此，日本医疗损害赔偿纠纷的举证责任分配原则也不是举证责任倒置。
在美国，医疗损害赔偿纠纷也并不完全适用举证责任倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证责任的分配。至今，美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证责任。目前，仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证责任倒置。
可见，从世界的潮流来看，在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势，但很多国家并没有像我国这样将过错与因果关系的举证责任都加给医方，“一刀切”的适用举证责任倒置、过错推定、因果关系推定原则判案，恰恰是对公平原则的破坏。
八、医疗行为引起人身损害案件的举证责任建议
确定医疗行为引起人身损害案件的举证责任，应当全面考虑，除了从法律角度考虑平等保护医方和患者的利益、解决患者举证难的同时，还要从科学技术和社会的角度考虑有利于医学发展和社会进步。
医疗纠纷（不论是否是因医疗行为引起）的举证责任仍然适用“谁主张谁举证”的一般举证原则，只是在因重大诊疗过失行为（如手术器械遗留在患者体内）所引起的诉讼中，施行有限制的、严格的举证责任倒置。
考虑到双方的举证能力，患者只须尽到大体证明其损害存在、且是由医方的过错造成即可，再由医方提出的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗过错。如果患者提供的证据足以证明医方有过错、损害与过错行为存在因果关系，就不需要举证责任倒置。如果双方都不能举证或不能完全举证，经过医疗事故鉴定也无法确定，不具有相当的盖然性，法官应当判决患者败诉。
参考文献：
董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。
黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年3月，第1版。
欢迎访问温州大律师网 http://www.kungfulawyer.com
法律咨询：13738778655（崔律师）
关键词：温州法律咨询,聘请律师,免费咨询,刑事辩护,诉讼仲裁,离婚继承,合同纠纷, 房产律师，股权转让,尽职调查,律师见证,交通事故,劳动争议,工商查档,行政诉讼,温州法律顾问, 公司法律事务(企业常年法律顾问、公司全程法律风险防控体系建设、公司治理及合规法律咨询）企业并购及产权交易、私募股权投资、风险投资、投资基金组建、民间资本融资、及大中型企业股份制改制上市及中小板、创业板上市融资（ＩＰＯ）全程法律服务，债权债务,人身损害赔偿，，知识产权，保险纠纷，私人律师，房产纠纷，拆迁补偿，诚信律师，温州资深律师。智者当借律而行，蓄势而发，精准中的。