浅析-中国的律师实习制度
发布时间:2009-05-12

谈到律师实习制度,还得从律师资格考试谈起。中国大陆恢复律师这一职业后,于1986年开始举办律师资格考试。律师资格考试是现今司法考试的前身。国家司法考试,是从20023月起开始举办的,它将律师资格考试初任法官资格考试初任检察官资格考试这三种考试合而为一,并于当年取消了一直以来盛行不衰的以上三项独立的考试项目。本科或以上学历的人员均可报名参加考试。另外,此项考试并不规定报名者所从事工作的性质及所学专业。法学硕士和法律硕士都属于国家的学历教育考试,而司法考试是一种职业资格考试,和学历教育考试不同。也就是说,无论是法学硕士还是法律硕士要想取得从业资格,就一定要通过司法考试。只有通过司法考试,才能从事法律职业,包括律师职业。

目前,司法考试可以说是中国最难的考试之一,也可能是最公平的考试,司法考试为国家各个地区选拔了合格而优秀的法律人才。要想通过司法考试,必须得付出一番心血。但是司法考试通过后,人们想加入律师队伍从事律师工作还必须经过一年的实习期。而实习又分两种类型,一种是专职实习,一种是兼职实习。无论何种实习,都必须取得实习律师证。取得实习律师证的人员都被称作实习律师。

我们先来看看专职实习。专职实习就是通过司法考试的人员,通过投递简历等方式,寻找一家正规合法的律师事务所实习。专职实习人员必须每天到律所工作,律所为其指派一名指导律师。实习律师一般是作为执业律师(非实习律师)的助理出现的,通常是帮助执业律师做些辅助性的工作,实习律师是不能私自以律师身份受理案件的。

再来看兼职实习。兼职实习就是通过司法考试的人员现在有工作单位,但是为了拿到律师执业证,必须通过投递简历等方式寻找一家律师事务所作为律所的兼职工作人员进行实习。兼职实习人员与律所的联系很松弛,基本上就是一种挂靠的形式。

律师实习是为了让刚进入律师职业的人员熟悉律师职业的规律、内容和特点等诸多方面而设立的一种制度,本无可厚非,但是一旦缺少很好的配套制度便会适得其反,从而使律师实习制度起不到应有的作用。

首先是实习律师在实习期间一直不能独立办理案件。马克思主义告诉我们一个道理,实践出真知。也就是只有在实践之中,人们成长是最快的。律师这一行业也不例外,可是,这么伟大的道理,不知为什么就不能用在律师的实习方面。实习律师在漫长的一年实习时间,居然不能从实践中学习,从实践中成长,这是严重背离马克思主义的。笔者至今搞不懂实习律师不能独立办案的理由是什么?就连那些没有通过司法考试的所谓法律工作者都有权办理案件,为什么通过考试的实习律师就不能?限于篇幅,在此不再论证实习律师为什么是可以独立办案的,因为这根本上就不用论证,就像不用论证人为什么要吃饭一样。下面单就如何改变实习这一制度提出一点建议:

第一,律师法要确立实习律师的独立办案权。实习律师不能一年时间都没有独立办案的权利,律师法可以确立实习律师的有限的独立办案权。所谓有限是指实习律师可以办理一定的案件,但不能办理所有的案件。至于实习律师可以办理那些案件,需要经过论证或者听证才能得出结论,但是一概不允许实习律师办案肯等是不利于实习律师更快成长的。

 我的建议是,可以从诉讼标的和案件涉及的权利义务方面来划分出实习律师可以独立办理的案件。比如,诉讼标的额在五万元以下的,实习律师可以独立办理;涉及财产在五万元以下的离婚案件和不涉及财产的离婚案件,实习律师可以独立办理;债权债务关系简单明确的涉及金额在五万元以下的案件,实习律师可以独立办理;量刑在三年以下的简单的刑事案件,比如盗窃案件,实习律师可以独立办理;等等。

另外,目前的兼职实习制度实际上等于形同虚设。就我了解。许多兼职实习人员很少和自己的指导律师见面,甚至一年下来,兼职实习人员到律所的次数不超过三次,第一次面试,第二次送实习材料,第三次申请执业证。这样的话,兼职实习律师一年时间基本上从不接触律师实务,结果是不但没有任何理论和实践上的成长和提高,甚至连前几年为了准备司法考试而学习的知识也忘得一干二净。兼职实习人员实习期过后,拿到执业证,成为执业律师,从而成为有独立办案权的律师,而实际上这时才可以算是他们真正进入律师界,此时他们与实习律师本质上无异。

因此,兼职实习制度也必须进行改革。如何改,也需要调查研究,需要周密论证。但是,在中国目前的就业状态和律师事务所吸纳专职实习律师能力有限的情况下,还不能就彻底取消兼职实习制度。所以,要不使兼职实习流于形式,还得确立实习律师的独立办案权。而且实习律师独立办理一定数量的案件不只是其应有权利,为了实习律师的成长,也要把此上升为实习律师的义务。也就是说,实习律师不但有权利办理一定数量的案件,而且也有义务办理一定数量的案件。实习律师要想通过实习拿到执业证,就必须考察其是否办理过规定数量的案件。如果没有办理过,那就延长实习期,如果办理过,并且其他方面也符合要求,那就为其颁发律师执业证。一旦确立起这样的制度,兼职实习的挂靠化和流于形式化将从根本上得到改观,因为考查一个实习律师是否独立办理过案件是非常容易的,只要到相应的法院查查案卷就可知晓。

有的人说,实习律师很难得到案源,而且人们也不愿意请实习律师打官司或者代理其他法律实务,把实习律师独立办理案件确定为实习律师必须履行的实习义务是极其不合理的。一点没错,这似乎是一件特别尴尬的事情。怎么办?根据有义务必须有权利的法律理论,法律为实习律师确立一项权利即可,这项权利是什么呢?就是国家有关部门要为实习律师指定案源。比如,有的人想打官司,开始先到街道司法所去咨询,此时,司法所可以为其推荐实习律师为其代理诉讼等事宜。比如,有的人申请法律援助,司法部门应首先为其推荐实习律师。这样,实习律师没有案源的情况就能得到很到的解决。

那么,是不是说,通过司法考试的人员一拿到实习律师证就拥有一定的独立办案权了呢?也不是。实习律师要想取得一定的办案权,也必须通过相应的考试。是不是可以这样,实习律师实习满三个月,司法部门举行一次实习律师执业资格考试,通过考试者,可以获得实习律师执业证,实习律师凭此证件,就可办理自己能够办理的案件。没有通过考试的人员可以补考,补考通过,取得实习律师执业证。拒绝参加考试的实习律师,不能取得实习律师执业证,也不能独立办理案件,从而也影响其能否取得律师执业证。这一制度能够促使实习律师更加投入于实习之中,从而也有利于其尽快熟悉律师业务,为将来正式执业打下良好的基础。

现在,实习律师必须参加律协主办的培训,培训结束后进行考试,考试通过,取得培训合格证,只有拿到培训合格证才能申请执业证。这样的培训肯定对实习律师的成长是有帮助的,但是培训课程与具体的律师业务仍然相差很大。通过了培训考试,不等于熟悉并能独立地办理律师业务了。培训合格并取得培训合格证书,就可取得律师执业证,此二者之间的因果关系是非常牵强的。因此,可以保留这一制度好的方面,改革其不好的方面。怎么改革,还得回到实习律师必须拥有一定的独立办案权上来。是不是可以这样,实习律师一方面要参加律协的培训并取得培训合格证书,另一方面要通过上述司法部门举办的实习律师执业资格考试,两个考试都通过,实习律师就可取得实习律师执业证,然后就可独立办理一定的案件了。

总之,根据权利与义务对等的原则,履行义务必须享有权利。目前的律师实习制度,为实习律师设立了诸多的实习义务,却很少提及实习律师应该享有那些权利。那么实习律师应该拥有那些权利呢?

与实习律师必须履行为期一年的实习义务相应的权利是:所有通过司法考试想进入律师行业而没有找到相应的实习单位的人员都有权要求国家司法部门为其指定一家律所进行实习。原则上是在哪里参加考试就就指定哪里的律所。被指定的律所有义务接受司法部门指定的实习律师,不接受的,申请实习人员可以通过投诉或者起诉的方式保护自己的权利。司法部门要对这样的律所进行行政处罚等。实习律师有从实习单位领取工资的权利,工资的数量双方通过劳动合同约定。国家财政要拿出一部分经费,用于部分实习律师实习期间工资难以维持实习所在地正常生活所需的情况。,实习律师除符合前述条件外还须向有关部门提出申请,申请通过才能取得这部分工资(实际上就是补贴)。该补贴只有在一年的实习期间发放,延长实习期,不论何种情况,都不能取得。

与实习律师必须履行实习义务相对应的另一权利是:实习律师特别是兼职实习人员有权要求其指导律师带其一起办理一定数量的法律实务。现在法律没有为实习律师确立这样的权利,因此实习律师有时虽然在实习,实际上处于没事干的状态之中,此时,实习律师还无法维护自己的权利,结果是不利于实习律师成长的,从而也不利于整个律师队伍的更快成长。

与实习律师必须通过一年的实习期才能取得律师执业证相对应的权利是:实习律师有独立办理一定案件的权利。上面已经论证,不再赘述。

 

    

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