本文试图从司法实践的角度入手，分析承揽关系与雇佣关系的区别，以期对在司法活动中认定是承揽关系亦或是雇佣关系起到些许参考作用。
２００６年４月张某（某装修公司总经理）承揽了大兴区清城南区１２号楼某户的室内装修工程，装修完毕并做室内清洁。张某公司装修完工后，张某找到公某、刘某、陈某三人，约定由三人对其装修的房屋做室内清洁，完工后每人２００元报酬。公某在清洁窗户时不慎从楼上摔下造成跟骨骨折，张某为公某交纳了５００元门诊及检查费用后便再也不愿承担治疗费用。于是，公某诉到法院要求张某承担治疗费用，但张某认为双方是承揽关系责任有公某自己承担，而公某认为双方是雇佣关系责任由雇主张某承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十三条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中公某与刘某之间是承揽关系还是雇佣关系直接决定着损害赔偿责任的承担，因此也就成为法律工作者需要首先解决的难题。承揽关系和雇佣关系示意图如下：
（承揽关系） （雇佣关系）
根据以上两图可看出雇佣合同与承揽合同在合同标的上存在明显区别。雇佣合同的标的为雇工按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为本身便是雇佣合同的标的。承揽合同的标的是特定工作成果的交付，虽然承揽合同中也必然涉及劳务但是劳务本身并非承揽合同的标的，而是依靠自己的技术设备，通过自己的劳务，完成约定的工作，将这种劳务转化的物质成果交付给定作人，劳务只是实现标的的手段。
合同标的的不同决定了在合同的履行方式上定然存在差别。承揽合同的标的为工作成果的交付，定作人只享有交付工作成果的请求权，所以承揽人完全可以自由决定何时、何地、以何种方式工作，最后交付工作成果即可。承揽人在实施劳务的过程中享有完全的自由支配权，并不受定作人监督和支配。雇佣合同的标的为劳务，雇主自然享有对劳务的使用权。雇工从事何种工作，何时工作均须听从雇主的支配、指示和监督。因此，雇佣合同中雇工的劳务由雇主支配，雇主与雇工存在一种行政上的指挥命令关系。
合同履行方式的不同也决定了风险责任承担的不同。根据雇主责任的法理基础，事情的发生出于谁的指挥，谁就应该承担责任。并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督以防止侵害的发生。可见，雇主责任在于合同双方是否存在具有控制、指示性的依附为特征的依赖关系。承揽关系中定作人不享有控制指示权，也不承担承揽人受到伤害的赔偿责任，一旦因自己的特别指示过失造成承揽人伤害的，仍要承担赔偿责任。
综上所述，雇佣关系与承揽关系在外在表现形式上的区别主要是履行方式上的差别。对劳务享有控制、指示、支配权的即为雇佣关系，反之即为承揽关系或其他法律关系。但权利的享有不等于权利的行使，在雇主未行使控制、指示和监督权利的情况下，这种外在的表现形式也就不存在了。对此，如何认定是雇佣关系还是承揽关系，笔者认为应当以工作的包含性质（即该工作在很大程度上包含控制、指示、支配的可能性）来具体认定。对某些简单的没有技术含量并且不需要特定设备的劳务适宜认定为雇佣关系，反之则认定为承揽关系。
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