劳动仲裁需知---温州大律师网 一、 准确定性： 并不是每一个在单位工作的人与单位之间的关系都是劳动关系。所以，一个人在申诉之前一定要认清自己与单位之间关系的性质，到底是劳动关系，还是劳务关系，还是其他的民事关系。 1、 事实劳动关系是合法劳动关系，受法律保护。 相关案例： 胡小姐供职于一家私企。进公司已一年有余。但是公司并没有与胡小姐签订劳动合同。2004年初，胡小姐怀了孕，公司为了避免承担责任，通知胡小姐终止双方之间的劳动关系。胡小姐不服，想提起仲裁申诉，又担心自己没有与公司签订劳动合同，恐怕会不受法律保护。故来求助。 律师咨询意见： 胡小姐与公司之间是一种事实劳动关系，受劳动法保护。 固然，国家提倡建立劳动关系需要签订劳动合同。因为双方之间的权利义务一旦以书面合同的形式确定下来，对于劳动者来说，十分有利。但是，是否签订劳动合同，主动权往往在单位（虽然也有一些情形属于劳动者不愿签，但毕竟为少数）。故为了保障劳动者的权利，国家承认事实劳动关系，并予以保护。从实质上来说，事实劳动关系概念的提出，也是对劳动关系本质的把握，具有客观真实性。 律师提醒： （1） 证明事实劳动关系存在的举证责任在于员工 员工要想获得法律的保护，必须先证明此关系的存在。如果员工对此证明不力的话，将可能导致败诉。 （2） 证明的方式 工资条、银行工资卡记录、休假条、交接单，如有这些，请务必于争议发生之前，日常工作生活中，养成保存的习惯。 2、 劳务关系不受劳动法保护，应另行提起民事诉讼 相关案例： 张先生退休后又被单位返聘。一切都好，美中不足的是单位没有给他继续上社保。张先生十分不解，经与单位交涉未果后，就申请了仲裁。结果是仲裁、一审、二审皆败诉。此案受到了中央电视二台的报道。 律师点评： 不满十六岁、已经退休的人，就不再具备劳动权利能力。这些人与单位无法再建立劳动关系，只能建立劳务关系。这种关系不受劳动法的调整，不能享有劳动法中所规定的经济补偿权利及享有社保的权利，但可以享有劳动报酬的权利。 综上，一个员工如果决定要去申诉，第一步就要把握好与单位之间关系的性质。只有把握好这一点，才能确定好救济途径、举证分配，才能于仲裁之初不致犯错，充分掌握对自己有利的各项证据。 二、 申诉主体的确定 诉讼主体的确定包括两个方面：一为申诉人主体，二为被诉人主体。 申诉人主体一般是员工或者单位。 如果是员工的话，则一定要注意用自己的法定身份证上的名字。有一些人不太喜欢自己身份证上的名字，所以在工作及生活中习惯用自己所喜欢的名字，但是这个名字又没有在公安机关更改。以致在与单位签订劳动合同时也是用的这个名字。这种情况下，最好是去公安机关开一个证明，证明两个名字是一个人，然后用自己身份证上的名字申请仲裁。否则则可能会导致仲裁机关不予受理，或者受理之后即使打赢了官司也无法申请执行。 如果是单位作为申诉人的话，一定要注意用自己的全名，相关名字与公章及工商机关备案一定要一致。 还要注意的一项是无论是谁作为申诉人，被申诉人一定是与自己存在劳动关系的相对方。如果存在劳务输出或者输入关系的话，一定要先区分清哪一种是劳动关系，哪一种是劳务关系。不可把劳务关系误认为劳动关系。否则必将申诉无功。 相关案例： 刘小姐供职于一家新加坡公司驻京办事处。她是通过该公司在网上所登载的招聘广告而去的。在公司的待遇丰厚，月收入逾一万五千元。半年后，因公司发展，取消了刘小姐所以的部门，人事处主管与刘小姐谈话，让刘小姐不要再去公司上班了，并且拒绝向刘小姐支付任何经济补偿。刘小姐一怒向仲裁提起了申诉。结果到了仲裁那里之后却被告知，仲裁不予受理。理由是该公司属于国外公司驻京办事处，不具备用人的主体资格。至此，刘小姐茫然无措了。 律师点评： 国外公司的办事处在国内没有主体资格，不具备独立的用人权利。故，国外办事处不能够成为独立的用人主体。如果这些单位想在国内用人的话，必须要通过国内的劳务输出企业进行劳务输出。在本案中，刘小姐在与此办事处形成关系时，没有通过劳务输出企业进行劳务输出，形成关系之后，双方也没有完善此程序。故刘小姐与此办事处之间的关系应该是一种劳务关系，其性质就是一种普通的民事关系，无法形成劳动关系。刘小姐无法享有劳动法上所规定劳动者可以享有的相关权利。所以导致了刘小姐向仲裁机关申诉遭不予受理的境地。要想避免该情况的发生，最好在与这些办事处形成关系时，走一下劳务输出的过程。这样下来，才可以得到劳动法的保护。 但是，刘小姐此时也并非完全无救。因为用人单位始终是劳动关系中享有主动权的一方。因此，有理由认为，该劳动关系的无效是由于用人单位用人程序不合法造成的。因此，刘小姐可以向人民法院提起诉讼，要求此单位承担因其行为致双方之间劳动关系无效所给她造成的相关损失。 三、确定申诉请求 确定申诉请求有大学问。 劳动争议案件有多种，每一种劳动争议案件的申诉请求的确定方法都有不同，但是确定的原则有以下几种： 1、 确定请求范围。并不是所有的请求劳动仲裁都是受理的。比如住房公积金纠纷，劳动仲裁并不受理；社会保险争议，目前北京这里的劳动仲裁也是不受理的。那么，一个申诉人在确定仲裁请求时，就应当知道这些情况。不过，就社会保险争议纠纷而言，如果你在仲裁时没有提出来，直接去法院诉讼的话，法院也是不受理的。 律师建议：对于某些仲裁不受理，法院也不直接受理（仲裁手受理，比如档案返还的案件）的请求，可以在仲裁时坚持申诉，然后仲裁完了之后，再去法院诉讼。对于某些仲裁不受理，法院肯定也不受理的案件（比如社会保险案件，目前北京大多数法院并不受理），干脆就别想渠道，别提这种请求了。当然，这种选择有时候比较费劲。不过在目前仲裁机关与法院受理案件的范围不衔接、不统一的这个法治大环境下，为了充分维权，不得已而为之的办法。 2、确定管辖 相关案例： 上海某公司北京一分公司，在与员工协商解除时，由于计算此员工的经济补偿金的基数发生纠纷。目前上海在计算员工的经济补偿金时，是按员工的税后收入的平均数为基数，而北京不同，是按员工的税前收入的平均数为基数。公司由于总部是上海的，因此要求按税后收入的平均数计算，而员工的工作地点是北京，虽然劳动合同是与上海签订，但是工作地点以及纳税地点都在北京分公司，而且由于此员工工资比较高，两个标准之前的差距达十几万元之多，所以员工坚持按北京的标准算。双方争议发生后，员工向北京市仲裁仲裁委员会申请了仲裁，但是上海公司提出管辖异议，并举出劳动合同为证，说明在劳动合同中，双方曾经达成过管辖协议，即如果发生争议，由上海某区的劳动争议仲裁委员会进行管辖。在此情况下，北京市仲裁委员会告知员工不予受理此案，并且向此员工开具了不予受理通知书，认为应当由上海的劳动仲裁委员会管辖，员工不服，向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出起诉，法院予以了受理。后单位仍然提出管辖权异议，法院予以了驳回。 分析： 目前北京这一类的争议纠纷较多，缘于外地公司在北京开设办事处分公司的较多，由于在签订劳动合同时，公司注重保护自己的利益，其总公司在外地，往往在总公司的当地有较多的影响，而且公司又考虑在北京所招聘的员工多为北京当地生活的员工，一旦发生争议，这些员工去总公司所在地申请仲裁毕竟有很多的不便，这样也可以无形中使很多员工自动放弃劳动仲裁，因此，大多数公司在与员工的劳动合同中，都会加上类似的条款，即劳动争议发生时，由总公司所在地进行管辖。 在这种情况下，很多员工由于不了解劳动仲裁的相关法律规定，在发生争议时，对于管辖的仲裁机关或者法院，心存疑惑，犹豫不定，很多时候会丧失仲裁的有效时机。 目前，北京市仲裁机关的做法为，如果在劳动合同中明确约定了管辖地的话，则由管辖地的仲裁机关管辖。但是北京市各级法院对于这种做法并不认同，他们认为，劳动争议的管辖，以方便员工仲裁为第一原则，因此，他们基于这一原则，认定劳动合同中的管辖条款，属于一种选择性的条款，没有强制性的约束力，员工可以遵守，也完全可以不遵守。这就在实际上形成了一种局面，即这类案件，仲裁机关可能不受理，但是法院肯定受理，两者间出现了矛盾。 但是无论如何，作为这一类争议纠纷的员工，在发生类似纠纷时，即可以大胆地从仲裁机关领取不予受理通知书，而去法院进行诉讼即可。不用担心公司的管辖权异议，也不必在意劳动合同中的类似条款。 另外，为了作一种系统性的提示，对于其它情形的管辖，我们作以下提示： （1）内资企业的仲裁受理机关为企业注册地的区劳动争议仲裁委员会。请注意，这里是企业注册地，而非企业实际经营地，因为在实际中，两者的地方往往是不同的。（2）外资企业的仲裁受理机关，作为员工，就直接去市仲裁委员会申请即可。当然，这里还有一个是区批准成立的，还是市批准成立的，但是这一点对于员工来说，往往难以查对，因此，一旦与外资企业发生争议后，就直接去市仲裁立案吧，让单位来提出反证吧。 3、 确定申诉请求的统一性 相关案例： 王小姐与公司的合同于 律师点评： 本案中，实际上王小姐在合同到期之后又与公司建立了事实劳动关系。只要王小姐能够证明事实劳动关系的存在，那么公司对于这种事实劳动关系的终止，其性质实际上就是一种对于劳动关系的单方解除。那么，公司应该走过法定的程序，并且应当向王小姐支付经济补偿金。王小姐申诉请求的构成中，解除合同的经济补偿金立足于合同关系结束的性质为解除之上，延期终止合同的赔偿金立足于合同关系结束的性质为终止之上，解除与终止这两种性质是不能够兼容的。所以说王小姐的这两项申诉请求是相互矛盾的。对于这种相互矛盾的申诉请求，如果诉讼的对方选择其中之一予以接受，那么按照诉讼的自认规则，可能对方就可以免于举证责任，而法官也可以依据此事实迳行下判。故本案中王小姐才会胜了一万元的终止合同赔偿金，而丢了四万元的解除劳动关系经济补偿金。 律师提醒： 在劳动争议案件中，并不是申诉请求提得越多越好。保证申诉请求的充分性只是一个方面，同时对于相互之间相互矛盾、不能兼容的请求，还是选择其一为好。当然在选择的时候，要考虑到相关请求的风险、成本、收益、相关的证据构成等等多方面，然后再进行选择。此选择的过程，也是一个风险衡量的过程，可能非专业律师无法做成。 4、 确定申诉请求的完整性 劳动争议发生后，劳动者可能会享有很多法定的权利。例如单位单方解除合同的劳动争议，劳动者可能会提出的申诉请求为： 常规申诉请求：要求支付解除合同的经济补偿金，并支付百分之五十的额外经济补偿金； 可以尝试的申诉请求：支付一倍的赔偿金（仲裁与法院肯定不会支持的，但是尝试一下，以促进中国法治的进程）； 额外的申诉请求： 如果有拖欠工资的情形存在，可以要求支付所拖欠的工资，并支付百分之二十五的经济补偿金。 四、证据的采集 打官司，就是打证据。没有证据或者证据不充分时，选择诉讼或者仲裁，风险是很大的。