浅谈执行和解协议的效力及其救济

案情介绍

甲、乙公司因欠款纠纷诉至法院，法院判决乙公司返还甲公司欠款500万元。判决生效后，甲公司申请执行，执行过程中，甲公司与乙公司、丙公司达成执行中的和解协议。和解协议中约定，甲公司同意乙公司推迟至1年后的某日还款，若乙公司未按协议履行还款义务则由丙公司支付甲公司违约金100万元。后乙公司未按劳和解协议履行还款义务，甲公司遂起诉至法院，要求甲公司支付和解协议约定的100万违金。

判决结果

法院认为，根据民事诉讼法二百一十九条和民事诉讼法意见266条的规定，不履行执行和解协议的，恢复执行。本案应当由原告向原执行法院申请恢复执行，故驳回了原告的起诉。

案例评析

根据上述案件事实，本案实际涉及如下问题。1、执行中的和解协议，是否具有实体法上的契约效力？2、执行中的和解协议与原申请执行人之间的冲突如何协调才能保护当事人的权利？。

关于执行和解协议的性质，目前主要有两种观点，一种观点认为是实践性合同，另一种观点认为是实践性合同。以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。实践性合同，又称要物合同，是除双方当事人的意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。
    区分诺成性合同与实践性合同的法律意义在于，二者成立的要件与当事人义务的确定不同。所谓合同成立的要件不同，是指诺成性合同仅以合意为成立要件，而实践性合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。所谓当事人义务的确定不同，是指在诺成性合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践性合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

持实践性合同观点的人根据对民事诉讼法第211条及其《适用意见》第266条规定的理解，认为执行和解协议不是通常意义上的合同，但是说它不是合同又不完全准确，不能够解释他的特性，所以将其纳入实践性合同比较合适。根据判决效力的原理，对法院作出的生效法律文书，非经法定程序不得改变。生效法律文书具有拘束力和确定力，具有给付内容的判决书还具有执行力。对当事人来说，民事判决一经发生法律效力，当事人就必须遵守，对法院而言，民事判决一经发生法律效力，便不得任意变更和撤销，变更或撤销必须依照法定的程序，法定程序就是用于纠正错误裁判的审判监督程序。执行和解协议不具有强制执行效力。由此决定了其效力不可以与生效法律相抵触。所以，当事人不履行或不完全履行时，不可以申请法院强制执行和解协议，而只能申请法院恢复执行原生效的法律文书。

而持诺成性合同观点的人则认为，根据契约自由的原则，当事人可以自由处分自己的权利，协议一旦成立当事人就必须遵守。根据诚实信用原则，承诺必须遵守，所以执行和解协议是诺成性合同，一方不履行，另一方可诉至法院，要求相对方履行。

实践中关于执行和解协议的性质，最高人民法院1999年就广东省高级人民法院关于深圳华达化工有限公司申请执行深圳东部实业有限公司申请执行期限如何认定问题的请示，作出的（1999）执他字第10号复函“民事诉讼法第二百一十九条规定，申请执行的期限，一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。申请执行人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利，双方当事人判决生效后达成的还款协议并不能引起法定执行期限的变更。本案的债权人超过法定期限申请执行，深圳中院立案执行无法律依据，债权人可以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院起诉”。这一复函肯定了和解协议具有民事契约的性质，是诺成性的契约。但是，此后最高人民法院并没有始终如一的坚持这一态度。在2005年的致山西高级人民法院（2004）执他字第23号复函中，最高法院称“关于法律文书生效后当事人在自动履行期内答成和解协议，申请执行期限是还可以延长的问题，现行法律和司法解释没有明确的规定，为充分保护债权人的合法权益，本案可参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百六十条规定的精神，作为特殊情况妥善处理”。根据这份复函，最高人民法院认为，如果不履行和解协议而使债权人的债权落空，债务人则获得免除债务的利益。这种结果对债务人是极不公平的，也是违反公平原则和诚实信及原则的。但最高人民法院对此的解决方法是按个案特殊处理，即可以恢复原协议的执行，从而认为执行和解协议是实践性合同，执行和解协议未履行的则协议不成立。

笔者认为，从其不具有变更生效法律文书的效力的特点来及《民事诉讼法》第211条第2款的规定来看，执行和解协议成立后，一方不履行的，对方当事人有权申请法院恢复执行原生效法律文书，并不需要追究其违约责任，这说明此种和解协议与通常的合同不同，不属于诺成性合同。但是，执行中的和解协议又是经过双方当事人协商一致成立的，因此又具有合同的性质。而且，根据最高法院的《执行规定》，第266条：一方当事人不履行或者不完全履行和解协议时，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，法院不予恢复执行。因此，根据执行和解协议的这种特点，将其纳入实践性合同比较合适，本案中人民法院也采用了这种观点。

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