[要点提示]  依照意思自治的契约精神，当事人可以在民间借贷中约定数种违约金以及违约金的比例和额度，但违约责任一方面固然要承认私法自治和契约自由，另一方面又要防止权利滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性，对这种制度的价值选择直接关系到私人利益和社会秩序。违约金作为一种预先确定的违约责任，其与违约情形间存在对应或牵连关系，表现在司法上，应根据违约的具体情节，对交易主体间事实上的不平等给予适当的平衡，使当事人确立的契约条款公平化。
 
    [案情]
 
    2006年11月10日，霍玉芹作为债权人(甲方)与泰丰房地产公司作为债务人(乙方)签订借款合同，约定借款金额人民币1180万元；借款期限为4个月，自2006年11月10日起至2007年3月9日，乙方应于2007年3月9日偿还甲方全部本金和相应利息；借款利息为每月借款金额的1.8％，借款利息按月计算，计每月利息为人民币212400元；借款期限届满后，乙方到期未还本付息，按借款金额的1％向甲方支付违约金，并在甲方收回借款前以借款本金为基数，在本合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率向乙方收取逾期罚息等项内容。同日，中企联合信用担保有限公司(作为保证人)、霍玉芹、泰丰房地产公司签订保证合同，同日，霍玉芹向泰丰房地产公司支付了借款1180万元，泰丰房地产公司为霍玉芹出具有收款收条，内容为：今收到霍玉芹与我公司所签定的借款合同支付给我公司的借款人民币壹仟壹佰捌拾万元整，支票号为：XVI06484113。2006年11月10日，该收条加盖有泰丰房地产公司印章及有经办人朱宝成签字。至2007年12月31日泰丰房地产公司已还款140万元，余款未还，故霍玉芹起诉至法院，请求：1、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司偿还借款本金1180万元；2、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司偿还借款利息199.84万元(计算至2008年3月9日，要求给付至实际履行之日)；3、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司支付违约金11.8万元；4、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司支付逾期罚息(要求给付至实际履行之日)；5、本案诉讼费、律师费、交通费由泰丰房地产公司、中企联合担保公司承担。
 
    [审判]
 
    北京市第二中级人民法院经审理认为，霍玉芹与泰丰房地产公司、中企联合担保公司的争议为如下四个问题：借款合同效力；140万元是否为已还借款本金；利息、违约金、逾期罚息等项费用的给付；担保责任承担与否。借款合同的签约双方为霍玉芹与泰丰房地产公司，虽然款项来往是通过百利威公司的账号，但泰丰房地产公司在收款后为霍玉芹出具收款收条，内容系对实际付款人为霍玉芹的确认，故双方借款关系清楚，借款合同合法有效。借款合同约定的借款期限为自2006年11月10日至2007年3月9日、借款利息为借款金额的1.8％按月结算，这期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按月计算的利息为1.86％，双方约定的1.8％的月利息标准符合规定。鉴于双方签订借款合同之时曾约定按月支付利息，而被告方从借款之日起直至2007年11月既未偿还本金也未偿还合同期限内的利息与逾期利息，现霍玉芹主张已还140万元钱款作为借款利息，法院予以支持。原被告双方所签订的借款合同同时约定了违约金与罚息，且罚息率远远高于中国人民银行同期贷款逾期罚息率，这与合同法中借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息的规定相矛盾，法院对于借款合同中罚息的规定不予确认；泰丰房地产公司未按照约定的期限还款，应当支付逾期利息，并应按照借款合同的规定支付违约金。中企联合担保公司辩称霍玉芹与泰丰房地产公司延长借款期限未通知该公司，并无证据证明，故其应承担连带担保责任。
 
    最终判决：一、被告泰丰房地产公司于判决生效之日起10日内偿还原告霍玉芹借款本金人民币1180万元。二、被告泰丰房地产公司于判决生效之日起10日内给付原告霍玉芹以1180万元为基数按月利率1.8％计算的自2006年11月10日起至2007年3月9日止的借款利息；同时给付原告霍玉芹以1180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年3月10日起至实际给付之日止的逾期借款利息；被告泰丰房地产公司已偿还的140万元钱款从上述应支付的利息中扣除。三、被告泰丰房地产公司于判决生效之日起10日内给付原告霍玉芹违约金11.8万元。四、被告中企联合担保公司对上述被告泰丰房地产公司给付的款项承担连带保证责任。五、驳回原告霍玉芹的其他诉讼请求。
 
    宣判后，泰丰房地产公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
 
    北京市高级人民法院经审理认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。故判决：驳回上诉，维持原判。
 
    [评析]
 
    前文已述，本案中原、被告双方争议在于四个问题，其中第三个问题在司法实践中的争议最多，此处针对第三个问题进行研讨，并以法院对其他三个问题的判决为前提。第三个问题研究的核心是原、被告双方所签订的借款合同同时约定了违约金与罚息的应当如何确认。
 
    一、我国合同法中违约金的性质
 
    所谓违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。我国合同法第一百一十四条对违约金作了规定，最新颁布实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条则更为详细的表明：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减。显然是将违约金同损害赔偿联系起来，符合我国目前学界对于违约金性质区分标准的通说——损害预设标准。既如此，可以判断合同法第一百一十四条第二款所言违约金乃对损害赔偿额的预设，故其性质上属赔偿性违约金。需要明确一点，赔偿性违约金虽然是损害赔偿额的预设，但交易市场变化无常，违约实际发生时违约金高于或低于实际损失在所难免。
 
    另外，合同法第一百一十四条第三款允许债权人在对方迟延履行情况下同时主张违约金和实际履行，但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿的关系。该款违约金是否系迟延履行损害赔偿的预设?我国台湾地区“民法典”是直接将其视作迟延履行损害赔偿额的预定的，笔者表示赞同。在债务人履行迟延场合，债权人享有的履行请求权与违约金请求权指向的对象并不相同，自然可以同时主张，并行不悖，合同法第一百一十四条第三款的规定正是这种精神的体现，这时的违约金尽管与强制履行并用，但由于是迟延一定期限后的履行，考虑到经济学上的机会成本，债权人受到一定的损失在所难免，此时该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额的预定，仍应看作是赔偿性违约金。
 
    实际上，限制惩罚性违约金的适用是现代民法的精神和趋势，大陆法系与英美法系的立法及学理上对于违约金基本上都持补偿性的观点。而从改革开放初期经济合同法中采用以惩罚性违约金为主、赔偿性违约金为辅的立法体例到1985年颁布的涉外经济合同法和1989年颁行的技术合同法实施条例中，均采单一赔偿性违约金立法体例，再到我国现行合同法第一百一十四条的规定，可以看出我国违约金立法例的变迁中也体现了限制适用惩罚性违约金的意图。
 
    二、本案中约定违约金的适用问题
 
    (一)借款合同约定的利率标准是否合乎法律规定
 
    最高人民法院《印发<关于人法院审理借贷案件的若干意见>的通知》(1991年8月13日)第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知(银发[2002]30号)也有类似规定。具体到本案2006年11月10日至2007年3月9日期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按月计算的利息为1.86％，双方约定的1.8％的月利息标准符合规定，对此法院予以确认，并无争议。
 
    (二)借款合同约定的违约金与罚息可否共存
 
    所谓罚息，是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按与当事人签订的合同对失约人的处罚利息。原被告在合同中约定罚息显然是为保证合同的履行而设立的一种违约金，只不过这种违约金的名称参照银行贷款的相关规定定名为罚息。由此便引申出第一个层次的问题——本案的双重违约金如何适用?审判实践中通常有两种处理方式：一是多种违约责任并用，二是选择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。显然，一种违约情形只受一次或一种违约责任的追究更符合合同法的基本原则，如果对逾期还款适用两次责任追究，意味着一种违约行为要承担双重违约责任，对还款人构成不公平。对本案约定的两种违约金只能选择一种予以适用。
 
    违约责任与违约情形间存在对应或牵连关系，当事人在设定违约责任时，是经过利益平衡和损失补偿考虑的，应根据违约的具体情节选择最具针对性的违约责任条款。司法实践中许多合同关于逾期付款的违约责任，往往参照了商业银行关于逾期还款滞纳金的利率标准，采用比例违约金。就本案而言，合同约定的所谓罚息是以逾期天数为计算条件的，属于比例违约金。对延迟还款的行为理应适用这一特定的比例性违约金条款。试想，如果本案延迟还款的时间长达数年，定额违约金则会发生不足以补偿损失的结果，实际上本案中按借款金额的1％向甲方支付违约金的数额仅为11.8万元，尚不及按合同规定的借款利率计算的一个月的利息，而适用比例违约金则可以避免这种情形的发生。问题是，按合同约定，当被告方逾期还款时，因违约需要支付的代价包括两部分：一是以借款合同原来约定的利率为标准计算的利息(接近于银行同期同档次贷款利率的四倍)，二是每日万分之五的逾期罚息。司法实践中应如何把握，是确认此两部分的合理性，还是选择适用其一，抑或是存在第三种方案?我国合同法既然规定了赔偿性违约金，那么我们首先需要关注的是因为逾期还款给原告方造成的损失为多少。
 
    (三)比例性违约金的适用标准问题
 
    据合同法第一百一十三条规定，合同纠纷案件中违约行为给对方所造成的损害，包括积极损失和可得利益的损失。当然，根据合同法第一百一十四条规定的过分标准，并非说违约金一定要与损失绝对相等。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条第2款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，但这仅仅是一个一般性的规定，实际上如何考察违约金高于或低于损失的过分程度，理论界和实务界有多种说法和做法。总体来说，在考量违约损失时，应考虑合同性质、合同标的、合同对价、合同履行、行业平均利润、损失发生概率等综合因素。
 
    从利益衡量角度分析，当被告方逾期还款时，对原告而言该钱款即不能参加资金周转产生经济效益，迟延还款给原告方造成的是资金占用损失(此处不考虑实现债权所花费的费用如诉讼费、律师费、差旅费等)。此时假设借款方如实履行了合同义务，原告方对该笔钱款的利用大致可分为三种情况：(1)将钱存入银行，获得的收益将是按银行同期存款利率计算的标准。(2)将钱借给另一方或者委托银行贷款给其他公司以获取利息收益(其约定的利息率标准不能超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍)。(3)进行其他投资(产业投资或证券、期货投资)，这种收益关涉行业周期、行业风险等，是最不确定的。而且金融机构的行业利润在社会各行业中居于中上等，所以法官裁量时，可直接排除第三种方案，将本案的资金占用损失限定在约定期间外的利息损失上。对于利息损失金额的计算标准同样存在三个：(1)参照商业银行同期、同档次贷款利率确定损失额度。(2)适用金融机构逾期还款的罚息标准，罚息一般高于贷款利息。(3)适用原借款合同中约定的利率标准。从弥补非违约方所受到的利息损失的角度考虑，当(3)中的利率标准小于或等于商业银行同种类、同期限贷款利率的4倍而大于或等于(2)中的利率标准时，可以适用(3)中的利率标准或者至少应当适用(2)中的利率标准，当其低于(2)中的利率标准时，应当适用(2)中的利率标准。对于当事人约定的利率标准低于银行罚息率时适用银行罚息率的做法主要是出于以下考虑：对权利人的权利实行平等保护是民法的一项重要原则，在确定利息标准时，国家对于个人利益的保护不应当低于对于银行的保护标准。
 
    (四)本案违约金的具体适用问题
 
    回到本案，中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)中规定的逾期贷款罚息利率由按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％(日万分之二点一的罚息率是否包括了合同中约定的正常利息率，司法实践中银行主张不包括，但法院并不支持这一观点。或许这也是中国人民银行发布该通知对此进行修改的原因之一。此贷款利率又称为执行利率，实践中是以中国人民’银行公布的基准利率为基础上浮或下浮一定的百分比。)；2006年11月10日至2007年3月9日期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按天计算为万分之六点二，而借款合同中约定的是在借款合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率向乙方收取逾期罚息，相当于按天计算万分之十一的利息率，显然远远高于前两个标准。我国家目前明确禁止民间借贷设定高利率，那么当事人约定的逾期违约后的高利率是否不在此限?前文已经分析了我国违约金属与赔偿性违约金，我国合同法第一百一十四条的规定除确认当事人意思自治处分违约责任的权利外，还授予法官对过高或者过低的违约金进行适当调整的权力。它体现了国家尊重契约自由但同时对滥用契约自由权利进行限制的原则立场。本案判决基本上体现了这一精神：如果按高利率计算的数额明显高于当事人所受损失，在当事人申请减少的情况下，法院应当予以减少。本案对于借款合同中约定的高罚息率没有认可，而是依据被告方的申请，对违约金条款予以了必要调整。采取的解决方案为在承认按借款金额的1％向甲方支付违约金(属于概括性违约金)的前提下，并由被告方按中国人民银行同期贷款利率给付逾期借款利息。显然根据我国合同法确定的赔偿性违约金的立法精神，一审法院的判决将原告方的损失基本定义在按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息上，并同时以概括性违约金11.8万元作为调节。
 
    美中不足的是，法院的调整有矫枉过正之嫌，其选择的概括性违约金条款约定的违约金仅为按合同规定的借款利率计算的一个月利息的56％，即使按2007年3月18日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算，也未超过两个月的利息数额。如此，则概括性违约金11.8万元加上按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息数额之和，远远小于按中国人民银行规定的同期罚息利率为标准计算的利息数额，如果按合同中约定的借款利率计算，差距更大，显然法院对违约金的调整幅度过大，使得利益向被告方倾斜了，如果采用比例违约金，参照同期金融机构逾期还款的罚息标准计算违约金数额，抛开原设定的概括性违约金和额外的高罚息率，似乎更有利于原被告双方的利益平衡。
 
    三、小结
 
    依照当事人意思自治的契约精神，当事人在合同中约定的违约金比例和额度，是双方自主合意的结果。违约金作为一种预先确定的违约责任，作为一种由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，其更加充分地体现了意思自治原则。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失，只要其不损害国家利益和社会公共利益，原则上应尊重他们的自由选择。但是一方面固然要承认私法自治和契约自由，另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性，对这种制度的价值选择直接关系到私人利益和社会秩序。可以推定，在订立借贷合同时，借款方属于弱势一方，为得到急需的贷款，在特定时间内同意原告方设定的违约条款是可能的。这给当事人利用违约金条款谋取不正当利益，损害合同交易安全和普遍的公正利益提供了平台。法律应当对交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义，表现在司法上，法官基于实质正义的追求，从司法审判上对契约自由进行规制，使当事人确立的契约条款公平化。这也符合现代契约法既关注过程又关注结果、以契约正义为基对交易结果进行积极干预的法律精神。