非金融企业间借贷的效力及处理
发布时间：2012-02-15
非金融企业间借贷的效力及处理
——在温州律师协会“民间借贷风险与防范”研讨会上的发言
各位同行，大家好，我是浙江嘉瑞成律师事务所孙万里，之所以讲非金融企业间借贷的效力及处理，主要是有很多企业家问到这方面的问题或忽视该问题，所以今天我想提出问题，并分析问题，最后希望大家能一起帮忙解决问题。
一、民间借贷的主体
在探讨这个问题之前，我们首先了解一下民间借贷的主体。
1991年8月13日颁布实施的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，最高人民法院1999年作出的《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，以及浙江省高级人民法院于2009年实施的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，已明确了民间借贷就是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。
二、非金融企业间借贷的效力
从以上对民间借贷的主体规定可见，非金融企业之间的借贷不属于民间借贷，而属于《贷款通则》等规定明令禁止的行为。《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条又规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。据此司法实践中普遍都认定非金融企业间的借贷属于无效合同。
2010年5月27日，浙江省高级人民法院作了一个创举，发布《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，在其第二部分“正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力”中的规定：“企业之间自由资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。以投资公司、咨询公司等名义进行非法资金拆借活动的，仍要依法制裁”。该条的规定太过宽泛，首先，必须是企业之间的自由资金，什么是自由资金呢？借进来的算不算自由资金呢？或者说从银行借来的算自由资金，从民间借来不算自由资金？其次，这“自由资金”还应当是临时调剂用的，多长的时间算临时调剂呢？最不严谨的是，“可不作无效借款合同处理”这句话，也就是说，即便是自由资金的临时调剂行为，法院还是有权利决定到底是否有效。但是，省高院的这个指导意见毕竟是一种思路的转变，从某种程度上来说已是一种进步。
浙江省高院的指导意见出来后，地方法院也有响应。为推进中小微企业健康发展提供司法保障，宁波市中级人民法院于2011年10月25日召开新闻发布会，民三庭吴庭长表示，认定非金融企业间借贷有效至少要满足三个条件，“要有自己主营的业务，必须是自由资金出借，利率不超过合法的范围。”其内容与省高院的规定相一致。
三、非金融企业间借贷无效的处理
虽然各地都在出台类似规定给非金融企业间的借贷适度松绑，但从总体上来说，在很长一段时间内，非金融企业间的借贷部分被认定为无效还会存续，为此，在非金融企业间的借贷被认定无效后，本金、利息及出借人的损失的赔偿如何处理就成为大家最为关心的话题。
1、第一种处理方法：本金返还，利息及出借人的损失赔偿问题如何处理规定不明确。
浙江省高级人民法院于2009年实施的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条作了规定：“民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持”。大家先注意该条款的第一句话，“民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金”，但对出借人已经取得利息是否应当返还给借款人并无约定。我认为出借人已经取得的利息应当要返还给借款人。法律依据为《合同法》第五十八条。该条规定：“合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还”。“因合同取得的财产”自然包括已取得的利息，故已取得的利息应当返还。
关于出借人的损失赔偿问题，省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条第二句作了规定，“无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持”。请大家注意“无过错的出借人”，既然非金融企业的借贷都属非法了，还存在“无过错”的出借人吗？显然该条款的前提条件本身就不存在。
2、第二种处理方法：本金返还，利息收缴。
法律依据为最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“对非金融企业间借贷中出借人已经取得或约定取得的利息应予收缴，并对借款人处以相当银行利息的罚款”。
以上是两种法院的处理意见，到底利息怎么处理，我与法院也有过沟通，他们也无定论，回答我的都是看情况。
今天的发言到此，谢谢！
浙江嘉瑞成律师事务所
孙万里律师
2011年12月4日
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