“房随地走，地随房走”的法律实践---温州建筑工程律师

所谓“房随地走”就是指某块土地的土地使用权（建设用地使用权）被买卖处分时，该土地上的房屋等建筑物及其附属设施也随之一并转让。反过来，建筑物、构筑物及其附属设施被转让处分时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也要一并处分，即所谓“地随房走”。有关这一点，《担保法》、《房地产管理法》和《物权法》第146条、147条均作了明确规定。
虽然我国法律强调“房地一体”，但在司法实践中，由于土地和房屋在我国绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，造成了两种权利在事实上的分离。土地使用权和地上建筑物分属于不同的权利主体的情形大量存在。因而很难避免土地和地上建筑物分别被处分的情况。
甲有三间平房，并持有房屋所有权证和国有土地使用权证。其土地使用权证记载着三间平房后面的宅基地的使用权也归甲所有。1999年，邻居乙与甲协商在甲的房后的宅基地上建造两间平房经商。后乙以甲表示同意的证明办理了房屋产权证。2001年，甲将原有的三间平房卖给了丙。双方共同办理了房屋过户手续和土地使用权变更登记。丙取得的土地使用权仍然包括有房后的宅基地。丙认为自己已经取得了土地使用权，则地上的建筑物也应归其所有。据此要求乙迁出房屋。而乙认为房屋所有权属于自己，则该房屋占用土地的使用权应当同时转归自己，丙无权要求自己迁出。双方为此发生争执。
按照“地随房走”的原则，就应当承认乙对房屋的宅基地使用权；而按照“房随地走”原则，该宅基地上由乙建造的房屋所有权也应当归丙。这样就出现了法律原则适用中的矛盾现象。在具体处理时，简单地认为采用“地随房走”或是“房随地走”的原则，都会损害某一方的合法利益和权利。合理的办法就是将乙自建房的所有权和丙的宅基地使用权分开，既要承认乙对房屋的所有权，又要承认丙对宅基地的使用权。也就是说，要有条件地承认土地使用权和房屋所有权是可以分离的。
我国《担保法》规定，房屋抵押权归房产管理部门，土地使用权抵押归土地管理部门，这在实践中就极易出现房地产抵押分别登记的情形。在此过程中如果出现纠纷，有条件地承认土地使用权和房屋所有权是可以分离的原则，在处理此类案件时就有着特别的意义。
某开发商，在某地买来一块土地使用权，自己盖了一幢写字楼。盖完之后，要开发另外一个楼盘时没有钱了，就准备向工商行借5000万。工商行让其出具担保，开发商说没问题，自己这块地价值一个亿，于是就用土地使用权作担保。工商行想土地使用权担保这个数也够了，《担保法》还规定了房屋虽然没有约定担保登记，但是它要跟着土地走。所以工商行就同意了，并和开发商签订了抵押合同，而且把土地使用权在土地管理部门办理了抵押权登记。资金贷出来了之后，开发商在开发过程中发现5000万不够，于是就想要和建行再签订一个抵押贷款合同。也就是用这幢写字楼再去签订抵押合同，准备借3000万，建行开始不同意，认为土地使用权已经抵押了，房子应当跟着地走的。但开发商说跟工商行签订合同的时候是用土地使用权作抵押的，写字楼并没有抵押，对此，工商行是同意的。这个写字楼怎么也能拍卖七、八千万，于是建行也同意了，并在房屋管理部门签订了房屋抵押权登记。后由于各种原因开发商不能如期还款，引发了诉讼。
对此案的处理有三种不同认识。第一种是认为两个合同都无效。这块地抵押了但房子没有随着走，建行的那个抵押了房子，但是地没有跟着走，所以都违反了房随地走，地随房走这一强制性的原则；第二种是认为第一个合同有效，第二个合同无效。因为地抵押给银行，上面的写字楼也就随着它走的，所以工行的有效，建行的无效；第三种是认为两个合同都有效，两个抵押权也都有效，只不过把它理解为房和地不是分别抵押，它是一个集合抵押。《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款，都强调以上财产可以一并抵押，这就是典型的集合抵押。因为是先抵押给工商行，然后又抵押给建行，这个时候一个集合体上存在着两个抵押权，按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖的时候一体拍卖，先还工商行，剩下的再还建行。
其实，根据前面说的有条件地承认土地使用权和房屋所有权可以分离的原则，对本案的处理就应当对房和地分别进行评估，一体拍卖后，也应当分别清偿。
《物权法》第200条明确规定：土地使用权虽然抵押了，新增房屋并不成为抵押物，只不过在拍卖的时候要把房屋随着地一起拍卖，房屋拍卖款并不用于受偿，这就充分说明房和地是可以分开的；之所以在一体拍卖后要分别清偿而不是先还工商行再还建行，是因为将来万一房和地都贬值了，只够还工行，那建行就一分钱也得不到了，这对建行来说就不公平了。
具体的处理应该是，地如果评了4000万，最后拍卖的时候只拍卖了3000万，工行虽然是5000万的债权你也只能得到3000万。房子评估的时候可能是8000万，拍卖的时候是5000万，或者拍卖行2000万就把它归建行。这两个案子按照合同走，其实完全是公平的，而且并没有违反房随地走，地随房走的原则。这样既符合了房地双向统一的规则，同时又符合双方当事人签订合同的意思表示。因为工行只接受土地使用权抵押，建行也同意只接受房屋抵押。至于工行说当时签订土地使用权的时候《担保法》和《物权法》规定这个房子要跟我一并走的，但是有一点，它只是说视为抵押，但是毕竟房子没有登记，建行把房屋登记了，在没有出现建行的时候，工商行用土地使用权单独抵押的时候，为了让房随地走可以把未登记的抵押权视为登记了，将来你优先受偿。但是现在建行在房屋上设立抵押权了，这时就要适用《担保法》第54条或者《物权法》第199条了，在清偿的时候已登记的抵押权要优先于未登记的抵押权。这个时候和《物权法》的法理还有房随地走、地随房走的原则都不违背，同时又符合双方签订合同时的意思表示，也就维护了民法上的公平原则。
房随地走，地随房走强调的原则只有两点，第一点就是权利转移的时候一定要随着转移，在拍卖的时候不能说先卖地再卖房子；第二点就是权利最终归属要保证同一个权利主体，竞买人不能甲说要地，乙说要房子。只要保证了这一点就符合了房随地走，地随房走的精神。  

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