建设工程承包合同的法律风险

　案情简介：2011年7月28日，某建设工程有限公司(发包人)将一民营厂房建设项目以直接发包的方式发包给某建设集团有限公司(承包人)，当日双方签订了一份不具有履行意图的备案合同给相关部门进行备案之用，该备案合同是为了应付政府备案用的，不是双方实际履行用的，约定的合同价款的结算原则是：“闭口价，一次包死，工程价款为3200万元，工程价款不因政策和市场的因素而调整。”同时双方又另行签订了一份真实意思表示且实际履行的补充合同，合同约定：“工程价款结算时按照“某省的93定额”来结算，以实际履行的工程价款为结算依据，在合同履行过程中工程量和价格都可以调整”。工程竣工以后，双方对工程价款的结算发生了争议，承包人诉至法院，要求发包人按照补充合同履行，而发包人则认为应按照备案合同履行。法院委托审计单位司法鉴定(审价)，鉴定结果为：1.按照备案的合同约定工程价款为3200万元;2.按照实际履行的合同依照“某省的93定额”结算工程价款为4200万元;3.两者造价相差1000万元。法院经审理，判定原告承包人胜诉，认为发包人应该按照后签订的补充合同履行相关义务，而备案合同不是双方真实意思反映，也没有实际履行，发包人的主张不能得到支持。

　　律师点评： 《招投标法》和《最高人民根据法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，双方签订了一个备案合同，但此合同并未履行;同时又签订了一个真实履行的合同，这就是建筑行业里常见的黑白合同，到底以哪一个合同为结算依据经常发生纠纷。本案中是民营投资建设，不属于强制招投标项目，发包人以直接发包的方式将项目发包给承包人，也就不存在中标合同，因此不适用上述法律规定，而应当适用《合同法》。虽然签了一个备案合同但没有实际履行，因此不应以该备案合同为结算依据，应以实际履行的后签订体现真实意思表示的补充合同为准，因此法院判定原告承包人胜诉。

　　工程承包过程中经常会有黑白合同的存在，到底以哪一个合同为结算标准，要结合具体承包过程。本案争议焦点：工程价款结算以中标的并经备案的合同(“白合同”)中约定的3200万元为准还是以实际履行合同(“黑合同”)中约定的“某省的93定额” 4200万的元为准，两者造价相差1000万元?这就要看双方是通过什么方式确定承包合同关系的，在本案中没有通过招投标程序，所签订备案合同不是中标合同，所以就不适用最高法司法解释的第二十一条的规定。根据我国《合同法》，双方在“备案合同”之外另行签订补充合同是当事人行使自行处分其事务的权利。本案中补充协议是双方经过协商，根据原合同履行情况对原合同的变更，系双方真实意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益，合法有效。因此，应以双方后来签订的补充合同为准。建设工程施工合同较为复杂，履行时限又长，故纠纷很多，为避免损失的发生，需要做好法律风险防范。

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