本文仅就格式条款与格式合同的区别、格式条款与示范合同文本的区别、有关行业惯例与格式条款的认定、格式条款定入合同的程序、格式条款的效力等等比较容易混淆的概念和问题，加以界定，并谈谈个人的一点认识，以期格式条款在实践中得到更好的规制，使其作用得到更好的发挥。

　　在当今社会的经济生活中，各种各样的格式合同随处可见。与此同时，由于格式合同的双方当事人地位过于悬殊，现实生活中，提供格式合同一方侵害相对人利益的问题日益凸现，对格式合同的规制成为必然。

　　本文并不一一细数格式条款的概念、特征及其规制等等，因为其已经有了比较成熟的理论，此处仅就比较容易混淆的概念和问题做简单的界定，并谈谈个人的一点认识，以便其在实际中的规制，及其作用的更好发挥。

　　一、格式条款不等同于格式合同

　　在我国合同法中采用的是格式条款而不是格式合同的概念，这是有其内在道理的。

　　因为从实践来看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，或形成一个固定化的完整的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。也有许多格式条款是印刷于一定文件（如火车票、飞机票、电报稿、保险单）之上，也可能张贴于一定的经营场所，还可能通过简单的告示表现出来。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，只是作为这些合同的部分条款存在的。合同法采用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。对于不纳入合同的格式条款，我国《合同法》第39、41、49条的规定仍旧适用，这对于保护消费者的利益非常有利。

　　二、格式条款区别于示范合同文本

　　我国合同法颁布前后，国家工商行政管理局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范文本。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑、供用电、保险等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。

　　根据《合同法》第12条的规定，示范合同文本就是依据法律或惯例所确定的具有示范作用的文件或文本，内容比较固定，适用比较广泛，是一种合同模式。

　　示范合同文本与格式条款并不是同一概念，二者的区别，主要体现在以下几个方面：

　　第一，示范合同文本是从社会角度来权衡利益，它维护各方的利益；格式条款是从单方角度出发，尽可能的扩张单方利益。

　　第二，二者还在内容上存在着不同，示范合同文本通常是实践经验的总结，具有实用性，可行性；格式条款是对自己经验教训的总结，有些内容具有不对等性。

　　第三，二者效力不同，示范合同文本不排斥当事人另行协商，只是指导协商，提出建议，降低难度；格式条款不与对方协商，要么接受，要么不接受，排斥协商。

　　三、有关行业惯例与格式条款的认定问题

　　首先从一个案例谈起：某日某著名歌舞团举办大型歌舞晚会。原告刘某由其母陪同前往观看。其所持的入场券后印有观众须知，其中有“1.2米以下儿童谢绝入场，1.2米以上儿童照章购票”的内容。在剧院入口处检票时，剧院工作人员在量完原告身高后，以其身高不足1.2米为由谢绝刘某入场。双方交涉未果，原告没能观看该场演出。双方由此引发诉讼。

　　本案中，原告认为，被告关于“1.2米以下儿童谢绝入场”的规定违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第22条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条的规定，被告的行为侵害了原告接受综合教育的权利，并给其造成心理伤害，要求被告赔礼道歉，安排同档次的文艺演出一场，并赔偿精神抚慰金。

　　而被告辩称，其在入场券背面声明的“1.2米以下儿童谢绝入场”不是该剧院一家所为，而是行业惯例，原告既然接受此票就应该按此条款履行义务；原告所称“接受综合教育的权利”没有相应的法律依据，故其没有违法和侵权行为，不同意原告的诉讼请求。

　　最终，法院判决是驳回原告的诉讼请求。

　　那么，首先，从本案中引出的行业惯例的概念。近年来，在消费、服务领域，涌现出大量以行业惯例为名的通知、声明、店堂告示或条款，当消费者对告示表示质疑或成讼的时候，商家多以该告示是行业惯例为抗辩理由。

　　一般来讲，行业惯例是指某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或者规则。此种做法或规则，已被人们所认知，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该争议的交易中也将得到遵守。故此，行业惯例应当具备以下两个特征：

　　1、行业惯例应该是在某一地方、某一行业或者某类贸易中已经得到经常的遵循。

　　2、一方主张存在一种行业惯例时，他必须证明另一方在订立合同时，实际上知道或者应该知道这一惯例的存在。

　　同时，需要注意的是，并不是所有的行业惯例都是合法的，即不是所有的行业惯例都具有法律效力。行业惯例的合法性主要是要求该行业惯例不违背国家法律的强制性规定，不违背公序良俗。

　　拿本案例来做分析，由于“1.2米以下儿童谢绝入场”是影视界约定俗成的习惯，已成为在全国范围内经常被使用、遵循的交易规范，而且这一习惯为社会广大公众所共知，因此其是行业惯例。

　　其次，由于不是所有的行业惯例必然就是格式条款，这就要考察行业惯例是否为格式条款，这主要是考虑以下两个因素：

　　（1）、看合同条款是否“由一方为了反复使用而预先制订”，其中一方可以是合同提供方，也可以是其他人。

　　（2）、看订立合同时是否与对方协商，格式条款是不与对方协商。

　　如此可以认定，本案中“1.2米以下儿童谢绝入场”的条款是格式条款。

　　四、格式条款定入合同的程序

　　格式条款定入合同是格式条款规制和解释的前提，也是格式条款的效力基础，所以格式条款定入合同的程序就显得比较重要了。

　　在我国有关定入程序，见《合同法》第39条的规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

　　其中，有关提醒的合理程度，可以从以下几个方面考察：

　　第一，从文件的外在表现形式来看，应当使相对人产生该条款是规定当事人权利义务的合同条款的印象。

　　第二，提起注意的方法，根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以使用个别提醒等方式向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。

　　第三，清晰明白的程度，即提起相对人注意的文字或语言必须清楚明白。

　　第四，提起注意的时间，即提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或者合同订立中。

　　第五，提起注意的程度，必须是能够引起一般相对人的注意，足以使相对人注意到格式条款。

　　此外，有一点需要注意的是，《合同法》第39条只是规定了格式条款提供方的义务，但是没有规定违反该义务，法律如何制裁，在某种程度上为提供方逃避法律制裁提供了方便。

　　五、格式条款的效力

　　当格式条款已成为合同内容，并经解释而确定其意义后，就是进入到审查格式条款效力的步骤，以此来确定其对相对人有无拘束力。

　　格式条款无效的情形，可以分成两种情况，一种是绝对无效，一种是相对无效。

　　（一）格式条款绝对无效情形

　　根据我国《合同法》第40条的规定，格式条款中含有下列内容的，含有该内容的条款无效：

　　第一，具有《合同法》第52条规定情形的。一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规强制性规定的。

　　第二，具有《合同法》第53条规定情形的。造成对方人身伤害的；因故意或重大过失使对方造成财产损失的。

　　第三，格式条款提供者免除自己责任的。这里的免除责任，是指免除提供者按通常情形应当承担的主要义务。

　　第四，格式条款提供者加重相对人责任的。所谓加重责任是指格式条款中含有通常情况下对方当事人不应当承担的义务。

　　第五，格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。主要权利是指按通常情形对方当事人应当享有的主要权利。

　　（二）格式条款相对无效情形

　　格式条款相对无效情形，主要是涉及是否可变更和可撤销的问题，主要的情形是显失公平。有以下情形之一的，推定为显失公平：

　　1、违反平等互惠原则，可以从给付与对待给付的相当性、危险分配的合理性、赔偿责任的相当性几方面加以衡量。

　　2、条款与其所排除不予适用的任意规定的立法意旨相矛盾。

　　3、合同的主要权利和义务因为受到条款的限制而致使合同的目的难以实现。

　　理论上讲，只要上述情形出现，格式条款就对当事人不具有约束力，但在实践中，有时候宣告无效，并不利于解决纠纷和真正的保护消费者的权益。因为大多数消费者可能不愿意宣告合同无效，而只愿意变更合同条款，以便其目的得以较好的实现。所以，在此种情形下，可以考虑适用《合同法》第54条的规定，对其予以变更或撤消，更为合理。

　　综上，明确界定了格式条款的概念以及无效情形，才可以在实际中比较公正合理地对它进行规制。因为我们既要考虑消费者群体的利益，又要考虑到企业的利益。而法律所要限制的不是利益本身，而是利益的过度扩张，所以法的本质在于利益衡平。也就是说，既要合理的对格式条款进行规制，又不能太过度，以致于妨碍其作用的发挥。只有这样，才能适应格式合同日益膨胀的现实社会中，实现对社会关系的有效调节。在注重市场效率和经济发展的同时，更好地保护弱者的权利。